共同犯罪案件的兩步法辯護思路
作者：賀志忠 鄧欣瑋 2022-09-22雖然“四要件”在我國司法實踐中仍處于通說地位，但鑒于受德日“三階層”理論影響深遠，司法實踐中，無論是公訴人、辯護人還是審判者，在實際分析、認定、評價案件時均在運用階層思維，單純的四要件適用者已不存在。尤其在共同犯罪領域，諸如正犯、間接正犯等原屬階層理論的概念和原則甚至直接作為法院裁判的依據并體現在正式裁判文書之中。故筆者試圖從德日共犯理論基本原則[1]出發，結合我國司法實踐及筆者經辦案件，探尋共同犯罪案件辯護思路。
一、共犯理論基本概念與原則
（一）正犯、主犯等概念厘清 1.正犯與共犯 很多人會將正犯與主犯等同化，然而這種等同化處理是錯誤的。正犯是德日刑法中的概念，德日共犯體系即以正犯為中心的二元犯罪參與體系（正犯與共犯區分制）。正犯即實施了構成要件該當行為之人，也即“直接實施犯罪之人”，共犯則是通過非構成要件該當的行為對結果的產生起一定原因作用之人[2]，德日刑法所稱共犯通常系狹義的共犯，即指教唆犯與幫助犯。基于階層理論基礎，德日刑法的共同犯罪系在構成要件符合性與違法性層面探討的問題，至于正犯與共犯（教唆犯與幫助犯）的刑事責任如何認定，系有責性階段需探討的問題，即正犯與共犯在構成要件符合性、違法性層面成立共同犯罪，然后在有責性層面依據各自的刑事責任對其判處刑罰，若無責任則不構成犯罪。故在共同犯罪案件中，辯護人應聚焦于責任辯護之中，責任辯護極為重要。 2.間接正犯 間接正犯是指為了實施構成要件該當行為，以利用他人作為“犯罪工具”的方式來實現犯罪構成要件者[3]，也即“通過他人實施犯罪之人”。常見間接正犯如利用欠缺責任能力之人、利用無犯罪故意之人、利用他人合法行為、利用他人過失行為、利用被害人的行為等等。司法實踐中若要運用間接正犯原理需注意兩點：其一，間接正犯與被利用人不是共同犯罪，間接正犯場合不適用共同犯罪的歸責原則，僅需將間接正犯作為個人犯罪處理；其二，被利用者需是欠缺責任能力、不負刑事責任之人，若被利用者具備責任能力需追究其刑事責任，此時“利用者”不是間接正犯，而是教唆犯，其與“被利用者”構成共同犯罪，對其二人適用共同犯罪的歸責原則。基于以上，辯護人在為“被利用者”進行辯護時，可以運用或創造條件適用間接正犯理論作為“被利用者”的出罪依據。 3.主犯與從犯 如果說德日刑法共犯論體系是以正犯為中心的，那么我國共犯論體系就是以主犯為中心的。我國現行刑法沒有正犯的概念，而是按照共同犯罪人所起的作用劃分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯四種共犯人類型。而我國刑法中的共犯通常是一種上位概念，即包括主犯、從犯、脅從犯、教唆犯在內的所有共犯人，此處需與德日刑法狹義共犯（教唆犯與幫助犯）區別開來。由于我國刑法是以四要件為基礎，所以認定共犯的同時已包含對各共犯人刑事責任的認定，刑法條文也直接對各共犯人的作用及量刑作出規定，如從犯是起次要或者輔助作用的人，應當從輕、減輕處罰。 （二）共犯（教唆犯與幫助犯）的處罰依據 雖然我國沒有做正犯與共犯的二元區分，但司法實踐中律師經常會運用幫助犯、教唆犯的概念進行辯護。知其然必先知其所以然，要進行幫助犯、教唆犯的辯護，必須先要明白刑法為什么要處罰幫助犯與教唆犯。對于共犯的處罰依據，德日刑法及我國刑法通說均為因果共犯論，即之所以處罰共犯，就在于其與他人所引起的法益侵害之間具有因果性，也就是說共犯的幫助行為、教唆行為與正犯行為（或者說實行行為）所引起的法益侵害結果之間具有因果關系。那么作為辯護人，如果要為幫助行為、教唆行為做無罪辯護，所要做的便是切斷因果關系。 （三）共同犯罪的成立要件 眾所周知，共同犯罪的成立要件有二：共同犯罪故意與共同犯罪行為，司法實踐中犯罪故意與犯罪行為容易認定，關鍵是如何認定“共同”。基于此，德日刑法理論有三種不同學說：其一，完全犯罪共同說。該學說認為共犯是數人共同犯一罪，所以，共犯者相互之間的罪名必須具有同一性（罪名的從屬性），由于故意內容不同罪名就不同，于是要求共犯者存在作為共通的犯罪意志的故意。其二，部分犯罪共同說。該學說認為即使就不同犯罪而言，也可以在兩罪的構成要件重合的限度內成立共同正犯。其三，行為共同說。該學說認為共犯者相互之間的罪名不必具有同一性（罪名從屬性的否認），也不要求共犯人之間存在作為共通的犯罪意思的故意，只要共同實施了符合構成要件的行為即成立共同正犯[3]。 我國刑法理論中通說為部分犯罪共同說，然近年來對部分犯罪共同說進行批判、持共同行為說之人逐漸增多，共同行為說也成為了極為有力的學說。筆者對此進行了案例檢索，發現兩說爭議也直接體現在司法裁判之中，作為辯護人，基于當事人利益最大化的立場，無需糾結哪一種學說更好，而應掌握各學說的基本論點、依據、合理性與缺陷，然后選擇對當事人有利的觀點并將其轉換為辯護觀點，同時對公訴人指控觀點進行辯駁。 （四）共犯的歸責原則 結合我國司法實踐，共同犯罪的歸責原則主要有以下：其一，部分實行全部責任原則。其指共同犯罪中，只要行為人實施了部分行為，即對共同犯罪造成的危害結果或危險承擔全部刑事責任。其也是共同犯罪與個人犯罪最為核心的區別，個人犯罪僅需對自己的行為及結果負責，而共同犯罪不僅要為自己還需為其他共犯人的行為及結果負責。其二，區別對待原則。即在堅持前一原則的前提下，盡量分清主從犯，在具體量刑時對各共犯人實行區別對待。其三，罪責自負原則。即對明顯超出共同犯罪故意的犯罪行為，只應由該超出行為的實施人單獨負責。
二、共犯辯護兩步法
基于上述共犯理論的基本概念與原則，筆者對可能為辯護人所用的觀點進行梳理，總結為共犯辯護兩步法： 第一步，共犯分割之辯，也即責任辯護，其著力點在于將當事人與其他共犯人進行分割，分割之后當事人與其他共犯人不構成共同犯罪，其法律效果為不承擔刑事責任（全分割，完全不成立共同犯罪）或僅對自己的行為及危害結果負責（半分割，僅在某一階段成立共同犯罪）。 第二步，從犯認定之辯，也即量刑辯護，其系在承認共同犯罪前提之下，對當事人所起作用的辯護，其法律效果為從犯應當從輕、減輕處罰。 （一）共犯分割之辯（責任辯護） 1.全分割 全分割，即將當事人和其他共犯人完全分割開來，在任何階段均不成立共同犯罪，這種情況下對當事人不適用“部分行為全部負責”的歸責原則，當事人無需為他人行為及結果負責，此種辯護方式通常適用于無罪辯護。共犯分割須緊緊圍繞共犯成立條件，故可以從以下幾方面進行辯護： 其一，當事人和其他共犯人無共同犯罪行為，不成立共同犯罪。我國刑法中的犯罪行為主要有實行行為、組織領導行為、教唆行為及幫助行為，由于實施實行行為或組織領導行為的人通常被認定為主犯，所以辯護空間主要集中在幫助犯和教唆犯場合。前文已述幫助犯、教唆犯的處罰依據系因果共犯論，故共犯切割的焦點即切斷因果關系，其論證公式：由于當事人的行為與他人引起的法益侵害后果之間不具有因果關系，所以當事人不與他人構成共犯，無需為他人引起的法益侵害后果承擔刑事責任，當事人不構成某罪。具體到個案需要結合事實和證據充分論證為何不具有因果關系。 其二，當事人和其他共犯人之間無共同犯罪故意，不成立共同犯罪。關于共同犯意的辯護思路可以從以下展開，首先，由于我國刑法明確規定二人以上共同故意犯罪的才成立共犯，故我國刑法是不承認過失共同犯罪的，所以即便當事人與他人共同實施了犯罪行為，如果當事人主觀上系過失，也不成立共同犯罪。其次，基于部分犯罪共同說在我國仍處于通說地位，在進行共犯分割之辯時可運用部分犯罪共同說甚至完全犯罪共同說的觀點，即由于當事人在實施某行為的時候沒有犯A罪的故意，雖然當事人與他人的共同行為導致A罪后果出現，他人主觀上也持犯A罪故意，當事人不構成A罪（但可能因為持犯B罪的故意而涉嫌B罪）。最后，依據罪責自負的歸責原則，當事人對于超出二人共同故意的行為不負責，例如當事人和他人約定共同入室盜竊，在盜竊過程中他人臨時起意殺死戶主，當事人和他人雖然成立盜竊罪的共犯，但當事人不構成故意殺人罪。 其三，當事人系被間接正犯利用的工具，其與間接正犯不構成共同犯罪。常見間接正犯情形前文已述，不贅述。 2.半分割 半分割，即當事人僅在某一階段和他人構成共同犯罪，當事人對他人在其他階段（不成立共同犯罪部分）的行為及結果不承擔刑事責任。筆者整理為兩類： 其一，繼承的共犯。內涵：他人已經實施一部分犯罪實行行為，在實行行為尚未全部終了時，當事人以共同犯罪的意思參與實行或提供幫助。效果：如當事人在已經形成危害結果之后加入犯罪，則對該危害結果不必承擔責任。辯護思路：由于當事人在某一時間或階段才參與犯罪，故當事人對其參與之前的行為及結果不承擔刑事責任，常見的如非吸案件中，若當事人2021年才加入某金融公司并從事非吸行為，那么當事人只對2021年加入之后的非吸數額負責，2021年之前的非吸數額不應納入當事人犯罪數額之中。 其二，共犯脫離。內涵：指在犯罪既遂之前，當事人停止其犯罪行為，因此切斷了其與其他共犯行為及其結果的因果關系。效果：在其他共犯承擔既遂（或未遂）責任的情況下，脫離人僅對其脫離前的行為及結果負責，而不對脫離后的行為及結果負責。辯護思路：由于當事人在某一時間或階段已經停止其犯罪行為，且其他共犯人知道當事人停止事實，所以當事人僅對停止前的行為及結果負責，停止之后其他共犯人的行為與結果與當事人無關。 （二）從犯認定之辯（量刑辯護） 司法實踐中，案件一旦進入審查起訴階段，共犯分割辯護難度較大，在無法將當事人與其他共犯人行為及結果進行分割之時，便要考慮從犯認定之辯，我國刑法明確規定從犯應當從輕、減輕處罰，如果當事人能夠認定為從犯，便有很大可能減檔量刑。由于我國主犯、從犯系依據各共犯人的作用進行劃分，所以在進行從犯之辯時要緊扣當事人在全案的作用，具體可以考慮以下因素： 其一，犯意的產生與提起。一般情況下犯意發起人通常系主犯，如果當事人不是犯意發起人，可以作為論證從犯的依據之一。 其二，各共犯人的分工。即各共犯人在整個犯罪中負責什么、又分別實施了哪些行為，通常情況下，負責犯罪核心部分、實施主要犯罪行為的人通常系主犯，如共同故意殺人案件中，持刀殺人的系主犯，遞刀的系從犯。 其三，各共犯人的地位。由于高地位者能夠領導低地位者或對低地位者施加重要影響，低地位者往往處于服從、被支配狀態，故通常情況下高地位者系主犯，低地位者系從犯，如共同受賄案件中的局長與普通科員。 其四，分贓與獲利。共同犯罪案件中，一般主犯分得的利益較多，且主犯對利益分配享有主導權，如果當事人所分利益較少或沒有分贓或能分多少利益須由其他共犯人決定，也系認定從犯的有力依據。 其五，參與程度與活躍程度。通常情況下主犯的參與程度比從犯的參與程度深，其活躍度、積極度也大于從犯，如果當事人參與犯罪時間較短、程度較淺、且活躍度、積極度較低，便有可能認定為從犯，如非吸案件中，雖然當事人是非吸公司的高管，但其入職僅幾個月，且業績較少并沒有積極發展投資人，其也可能被認定為從犯。 此外，在分析當事人在案件中的作用時，一定要全面運用對比法。單獨說一個人的作用小、地位低是沒有意義的，必須放在整個案件中并與其他共犯人作對比，通過對比法得出當事人作用小、地位低的結論。故在法律意見書、辯護詞的書寫過程中也要善于運用圖表對比，將當事人與其他共犯人的差別可視化。
三、實踐案例
（一）劉某走私普通貨物案 案情簡介：劉某在日本經營某公司，主要經營部分商品零售業務，該公司與日本郵局簽訂了代收郵件協議，并在2017年11月取得煙草銷售許可。2017年上半年至2018年4月間，被告人劉某與鄭某（另案處理）共同走私電子煙彈進境，被告人季某等人向劉某訂購走私的電子煙彈，具體流程為：鄭某向劉某提供填寫國際郵單的虛假信息，劉某通過微信向客戶銷售煙彈或幫客戶代寄煙彈時，向客戶提供上述虛假信息，并向客戶收取通關費用，之后將煙彈交付日本郵局郵寄到國內。國內部分的通關和派貨事宜由鄭某負責，劉某涉嫌偷逃應繳稅額900多萬元。 辯護思路：首先，需要確認本案是進行共犯分割之辯還是從犯認定之辯。本案考慮到以下幾個因素：其一，本案事實和證據較為清楚，無罪辯護難度大；其二，本案鄭某并未到案，而其他在案共犯人的作用及責任小于劉某，起訴書將劉某認定為主犯。在這種情況下，共犯分割對劉某并無任何好處，所以不僅不能分割，還應將劉某與未到案的鄭某進行捆綁，強調劉某與鄭某構成共同犯罪，且相較于鄭某來說，劉某系從犯，應當從輕、減輕處罰。其次，在確定采取從犯辯護策略后，圍繞劉某在本案中的作用，從各影響因素入手尋找有利觀點，并運用對比法得出劉某是從犯的結論。初步判斷，本案認定劉某為從犯有許多有利條件：其一，本案的犯意發起人、犯罪模式的構造者為鄭某；其二，本案主要犯罪行為承擔者為鄭某；其三，本案主要獲利者為鄭某和貨主，劉某利潤微薄。 主要辯護觀點：其一，本案走私煙彈的行為涉及四方主體。第一是貨主，第二是日本郵局代辦，第三是國內通關公司，第四是國內中國郵政營業點。上述四方為走私煙彈的完整環節，缺一不可，所以在這個案件中不能孤立地對本案中的貨主、日本郵局代辦進行考量，而是將四方主體的刑事責任納入考量范疇。不能在鄭某未并案處理的情況下，把劉某認定為主犯。其二，鄭某是這個商業模式的總設計師，總工程師。通關地點的選擇、國內的郵政EMS網點配合、物色日本國內郵局代辦配合將煙彈寄出，均系鄭某操作。其三，鄭某系犯意發起人，鄭某在找劉某做走私煙彈之前，已經有其他的郵寄渠道，其犯罪框架已經搭建完成，犯罪行為已經在實施當中，商業模式已經成熟，劉某僅系鄭某在日本國內的一個新的代理商，鄭某是主動的，劉某是被動的。其四，在劉某配合鄭某郵寄煙彈過程中，具體的作業標準是由鄭某提供的。其五，從獲利上講，鄭某收取了每箱100元通關費，再給廣州郵政工作人員每箱5-10元的好處費。劉某未從通關費中獲得任何利益，僅僅是獲得國際運費的返點，具體到每一條煙彈的利潤不足2元人民幣，而貨主每賣一條煙彈賺取人民幣20元。另外，從交納關稅和海關申報的主體上講，貨主才是真正的稅款交納義務人和申報主體。相對于本案指控的每條煙應繳稅額大概580元而言，貨主才是最大利益獲得者。故在共同故意犯罪中，相對于鄭某而言，劉某處于從事地位，起到的輔助作用。相對于貨主而言，劉某充當了貨主與國內通關公司的中介。劉某應當認定為從犯。 最后法院采納了辯護人意見，認定劉某為從犯，減檔量刑，判處有期徒刑七年。 （二）李某涉嫌非國家工作人員受賄案 案情簡介：2016年A公司員工張某、員工李某、非A公司員工趙某為了B公司能夠成為A公司供應商，由張某、李某利用職務之便提供A公司內部信息，順利幫助B公司成為A公司供應商。事成之后，B公司向三人在香港成立的空頭公司C公司支付約1000萬元咨詢費及提成費，張某、李某、趙某按照4：3：3進行分成，檢察院以非國家工作人員受賄罪將三人起訴至法院。 辯護思路：本案考慮到以下幾個因素：其一，本案事實清楚、證據充分，各共犯人均承認自己的犯罪事實，本案沒有無罪辯護的空間；其二，所有共犯人均已到案，不存在其他未到案的共犯人；其三，沒有條件進行共犯分割，三人均須對約1000萬元的受賄款負責。綜上，本案唯一的出路便是進行從犯之辯，即運用對比法得出李某的作用小于張某及趙某的結論。 主要辯護觀點：其一，從犯意方面看，李某不是本案的犯意發起人。首先，李某、趙某均供述張某才系本案犯意發起人；其次，張某了解B公司的相關情況知道B公司有成為A公司供應商的潛力。其二，從分工方面看，李某僅實施了次要的、幫助性的行為。首先，張某負責提供A公司的技術指導、報價指導等關鍵信息；其次，趙某負責成立C公司與B公司對接，并將張某提供的關鍵信息告知B公司銷售代表；最后，李某僅負責翻譯等輔助性工作，且其僅提供了模板性文件，沒有提供關鍵內部信息。其三，從作用方面看，李某不具有決定性、關鍵性作用。首先，李某對A公司供應商認證事項無決定權和建議權；其次，李某的職級和職責沒有權限獲取A公司技術指導和報價指導；再次，李某沒有能力促使B公司和C公司合作；最后，本案沒有李某也能完成犯罪行為。其四，從地位方面看，李某不具有領導地位，處于被支配地位。首先，李某的崗位職級低于張某；其次，李某的行業地位和資源不如趙某。其五，從利潤分配看，李某的分得的利潤低于張某，且李某領取利潤需要張某同意。 最后，檢察官采納了辯護人的意見，給予李某三年有期徒刑的量刑建議。 綜上所述，基于共犯辯護兩步法思路，面對共同犯罪案件中，首先要確認是否進行共犯分割之辯，這需要考慮本案是否有無罪辯護的可能、是否有分割條件、以及分割之后的法律效果對當事人是否更有利。如果確認有分割條件且分割效果更有利于當事人，便可運用前文所述的分割方法，確立本案辯護觀點，并結合本案的事實和證據，找出能夠支撐辯護觀點的依據。若經過分析本案沒有分割條件或分割之后的法律效果不利于當事人（如上文中的劉某案），那便轉而思考采取從犯認定之辯。進行從犯之辯時，要注意考量本案所有共犯人是否均已到案，如果有未到案的共犯人，且該共犯人的作用和責任可能大于當事人，那便要運用共犯成立相關原理將該共犯人與當事人進行捆綁，認定二者的共犯關系，然后考慮常見的從犯認定因素并運用對比法得出當事人作用小于其他共犯人的結論，進而認定當事人為從犯。當然，本文所說的各種方法僅是基于刑法各理論學說為大家提供一種辯護思路，司法實踐中空談理論、不看證據是起不到辯護效果的，具體個案辯護仍須以證據和事實為核心支撐辯護觀點。
注釋 [1] 鑒于理論界對同一概念、同一問題存在不同學說，不同學說所持觀點各異，筆者在下文對相關概念和原則解釋時若未特別說明，均僅介紹通說觀點。 [2] 參見[德] 漢斯·海因里希·耶塞克：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年7月第1版，第876頁。 [3] 參見[德] 漢斯·海因里希·耶塞克：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年7月第1版，第897頁。 [4] 參見張明楷：《共犯的本質》，載《政治與法律》2017年第4期。
