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企業國有產權無償劃轉制度與有限責任公司股東優先購買權制度在實踐中存在規范不明晰和沖突，但我國現行有效的法律法規未有明確的解決方案。為此，本文通過對兩項制度的沿革梳理和要點歸納，總結出實踐中有關制度沖突的兩種不同觀點及主要理由，最終分別從無償劃轉劃出方和享有優先購買權股東立場出發，結合公司章程（事前預防機制）、司法實踐（事后救濟機制）及利益平衡等，提出可能的沖突解決方案。

關鍵詞：無償劃轉、優先購買權、股權轉讓。

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）自1993年12月通過時，就確立了有限責任公司股東優先購買權制度（1993年《公司法》第三十五條），盡管《公司法》歷經多次修訂、修正，但2018年修正后的現行《公司法》第七十一條仍繼續肯認該制度，即有限責任公司股東對外轉讓股權時，其他股東有權在同等條件下行使優先購買權。

2005年《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》（國資發產權〔2005〕239號）（以下簡稱“《暫行辦法》”）頒布，確立了企業國有產權無償劃轉制度，政府機構、事業單位以及符合條件的國有企業有權對自己出資企業的產權進行無償劃轉，該制度是我國特有的、具備鮮明社會主義特色的制度，體現了國家統籌整合區域資源、促進企業國有產權有序流動的獨特方式。

在企業國有產權無償劃轉過程中，盡管《暫行辦法》第五條第四句明確了有限責任公司國有股權的劃轉還應當遵循《公司法》的有關規定，但企業國有產權無償劃轉是否必須嚴格遵守/尊重《公司法》上的有限責任公司股東優先購買權，確實存在疑問。

針對企業國有產權無償劃轉制度與有限責任公司股東優先購買權制度存在的沖突以及如何有效解決這種沖突，本文中筆者將結合服務國有企業實踐情況，為大家梳理相關法律規定及司法實踐觀點，并分享個人淺薄之見，歡迎大家共同探討。

《暫行辦法》第二條第一款規定：“本辦法所稱企業國有產權無償劃轉，是指企業國有產權在政府機構、事業單位、國有獨資企業、國有獨資公司之間的無償轉移。”

根據前述規定，無償劃轉是無償轉移財產權權屬的行為。同時結合《企業國有產權無償劃轉工作指引》（國資發產權〔2009〕25號）第二條第一款的規定，“國有獨資企業、國有獨資公司、國有事業單位投資設立的一人有限責任公司及其再投資設立的一人有限責任公司（以下統稱國有一人公司），可以作為劃入方（劃出方）”以及《關于促進企業國有產權流轉有關事項的通知》（國資發產權〔2014〕95號）第三條的規定，“國有全資企業之間或國有全資企業與國有獨資企業、國有獨資公司之間，經雙方全體股東一致同意，其所持股權可以實施無償劃轉。”

因此，我們可以得出結論，無償劃轉適用于政府機構、事業單位、國有獨資企業、國有獨資公司之間，也適用于全部由國有資本形成的企業之間。

有限責任公司股東優先購買權，指“除股權轉讓人以外的其他股東享有的，在同等條件下優先購買轉讓的股權的權利”。[1]

相較于企業國有產權無償劃轉制度自確立至今從未修訂的情況，《公司法》自1993年頒布，歷經1999年、2004年、2005年、2013年、2018年五次修訂或修正，而有限責任公司股東優先購買權制度在2005年進行了唯一一次修改。

對比1993年《公司法》有限責任公司股東優先購買權制度與2005年《公司法》有限責任公司股東優先購買權制度，我們可以發現，2005年《公司法》在“股權轉讓表決”“股權轉讓方義務”“其他股東權利平衡”“公司意思自治”等方面進行了補充、修改。

2021年12月24日，全國人大常委會公布了《公司法（修訂草案）》，《公司法（修訂草案）》第八十五條對現行的有限責任公司股東優先購買權制度進行了修訂，簡化了行使優先購買權的程序、豐富了股權轉讓書面通知的內容，但未改變制度的本質，故本文暫不進行討論。

（一）觀點一：無償劃轉行為排除適用股東優先購買權制度

部分人士認為無償劃轉行為排除適用股東優先購買權制度，主要理由包括：

首先，《公司法》或其他法律法規未規定有限責任公司國有股權無償劃轉與股東優先購買權優先劣后或如何適用的問題。而無償劃轉系行政法律行為，股權劃出方和股權劃入方均按照國資監管機構等有權機構的指令轉移所持有的股權，并非由雙方合意而決定，因此不適用《公司法》規定。

其次，從有限責任公司股東優先購買權制度的立法精神出發，相較于社會其他不特定的主體，無償劃轉的股權劃出方以及股權劃入方均系國有全資主體，在一定程度上能夠繼續延續被劃轉企業的國有成分及股東意志、保證有限責任公司的“人合性”，不易突破或違背被劃轉企業股東間的合作初衷、合作方式。

再次，按照《公司法》相關規定，有限責任公司股東行使優先購買權，應當符合“在同等條件下”的前提條件，而股權無償劃轉系國家對于國有資產管理、整合的一種方式，股權無償劃轉是不存在對價的“無償”行為，同時股權劃入方還可能被政府部門賦予特殊的政治、經濟任務等，而公司中股權劃出方以外其他股東難以達到“同等條件”取得無償劃轉的股權，即無法滿足“在同等條件下”的前提條件。

最后，根據現有最高院判例觀點，股權劃轉行為不應當適用關于股權轉讓的規定。因此，有限責任公司的無償劃轉行為排除適用股東優先購買權制度。

①相關參考案例：天津A公司與甘肅B公司、甘肅C公司股權轉讓糾紛【案號：(2017)最高法民終205號】

法院觀點：根據被劃轉企業甘肅D公司章程規定，股東不得將股權無償贈予他人，但根據國有資產無償劃撥規定的不在此限，且無償劃撥不適用關于股權轉讓的規定。甘肅B公司和甘肅C公司均系國有獨資公司，甘肅某集團召開黨政聯席會議，決定甘肅B公司將持有的被劃轉企業甘肅D公司等股權轉移至甘肅C公司，其后亦取得甘肅省國資委的同意。甘肅B公司向甘肅C公司劃轉股權亦未約定對價，其實質是基于甘肅某集團的決定對國有資產進行劃撥，故該股權劃轉行為不應當適用關于股權轉讓的規定。一審法院認定天津A公司不存在行使優先購買權的基礎正確。

（二）觀點二：無償劃轉行為不應排除適用股東優先購買權制度

部分人士認為無償劃轉行為不應排除適用股東優先購買權制度，筆者也更為支持該觀點，主要理由包括：

首先，《暫行辦法》雖未直接規定相關主體在實施無償劃轉行為過程中，應當按照《公司法》規定保障股權劃出方以外其他股東的優先購買權，但在《暫行辦法》第二條第二款以及第五條規定了無償劃轉亦應當遵循、符合《公司法》的有關規定。

其次，《上海市企業國有產權無償劃轉管理辦法》第六條第二款規定：“被無償劃轉企業國有產權存在擔保物權、法定優先權、租賃權等權利負擔的，其無償劃轉應當符合《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國公司法》等相關法律的規定。”以及第十條第三款規定：“劃轉標的為公司制企業部分股權的，應按《中華人民共和國公司法》和公司章程規定征得被無償劃轉企業其他股東同意。”上海市政府國資委在該文件中明確規定，無償劃轉行為應當尊重劃出方股東以外其他股東的優先購買權。該文件雖然系行政規范性文件，法律位階較低，但作為我國經濟最為發達地區之一的立法文件，具有一定的前瞻性和參考意義。

再次，根據《企業國有產權無償劃轉工作指引》第七條第（一）項第6目之規定，中央企業及子企業實施無償劃轉時，應當向國資委報送文件材料，其中涉及有限責任公司國有股權無償劃轉的，需要提交相關股東會決議情況；涉及中外合資企業國有股權無償劃轉的，相關董事會決議情況。雖然該文件規定適用于中央企業及子企業，但筆者認為該文件對無償劃轉的適用主體仍是具有相當的參考價值。從向國資委提交的材料來看，有限責任公司也是需要劃出方股東以外其他股東參與無償劃轉事項決議程序，或者中外合資企業也是需要劃出方股東以外其他股東委派董事參與無償劃轉事項決議程序。

最后，考慮到有限責任公司股東優先購買權制度的立法本意，及有限責任公司股東優先購買權的制度價值——第一，維護老股東的合理期待；第二，保護有限責任公司的經營模式之穩定，防范股東退出風險；第三，維持有限責任公司的“人合性”；第四，平衡股權轉讓中各方當事人的利益。[2]

因此，有限責任公司的無償劃轉行為不應排除適用股東優先購買權制度。

（一）作為股權劃出方如何正確行使無償劃轉

1.《公司法》第七十一條第四款規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”因此，為避免無償劃轉行為與優先購買權的沖突，可在公司章程中合理設置如“國有企業股東實施無償劃轉行為時，其他股東同意放棄優先購買權”等相關條款。

2.若公司章程未有無償劃轉之相關規定，股權劃出方實施無償劃轉行為前，建議依據《公司法》第七十一條等相關法律規定，通知其他股東并取得其他股東放棄優先購買權的書面聲明文件，以保證無償劃轉行為的合法合規性，避免爭議。

3.若股權劃出方在通知其他股東無償劃轉事項后，其他股東不同意無償劃轉并意欲行使優先購買權，股權劃出方可按照法律規定向其他股東告知股權轉讓的“同等條件”，并要求其他股東在指定的合理期限內行使優先購買權，若其他股東未能在指定的合理期限內行使優先購買權，則視為其他股東同意無償劃轉。

《暫行辦法》第九條規定：“劃轉雙方應當組織被劃轉企業按照有關規定開展審計或清產核資，以中介機構出具的審計報告或經劃出方國資監管機構批準的清產核資結果作為企業國有產權無償劃轉的依據。”以及《企業國有資產評估管理暫行辦法》（國務院國有資產監督管理委員會第12號令）第七條規定：“企業有下列行為之一的，可以不對相關國有資產進行評估：(一)經各級人民政府或其國有資產監督管理機構批準，對企業整體或者部分資產實施無償劃轉；(二)國有獨資企業與其下屬獨資企業(事業單位)之間或其下屬獨資企業(事業單位)之間的合并、資產(產權)置換和無償劃轉。”

筆者認為，雖然股權劃出方與股權劃入方之間對于擬劃轉股權無需支付對價，且法律未要求對擬劃轉股權進行強制評估作價，但是為了達到履行告知義務、滿足“同等條件”之目的，股權劃出方可以選擇通過執行國有資產清償核資或評估程序對擬劃轉股權進行市場化評估作價，從而確定較為公允、合理的股權價格。

（二）作為股權劃出方以外的其他股東如何正確行使優先購買權

1.若公司章程未對無償劃轉作出特殊規定，且股權劃出方以外的其他股東意欲行使優先購買權的，其他股東應當在股權劃出方實施無償劃轉行為前及時提出異議，或在股權劃出方通知實施無償劃轉行為并征求優先購買權意見時應及時采取有效措施。’

2.其他股東能否提起民事訴訟維護權益

（1）其他股東能夠提起民事訴訟維護權益——國資監管機構等有權機構批準股權劃出方實施無償劃轉行為的，股權劃出方在轉讓股權過程中亦應當遵守并執行股東優先購買權制度，若股權劃出方違反股東優先購買權制度、侵害了其他股東的優先購買權，則股權劃出方與股權劃入方之間的股權轉讓行為無效。

②相關參考案例：南寧市A公司與廣西B公司、百礦C公司、第三人百色D公司股權轉讓糾紛【案號：(2019)桂1002民初2989號】

法院觀點：根據《公司法》第七十一條第二款和第四款的規定以及百色D公司章程的規定，廣西B公司將持有百色D公司的股權向股東以外的人轉讓的，應書面通知其他股東征求意見。雖然廣西B公司書面通知南寧A公司，南寧A公司在法律規定時限內復函，并明確答復其主張優先受讓權。而廣西B公司在收到南寧A公司復函前即將其持有的百色D公司股權轉讓給百礦C公司，且辦理了變更登記手續。故，廣西B公司向股東以外的百礦C公司轉讓其所持有的股權無效。……因此，南寧A公司主張廣西B公司股權轉讓無效的訴訟請求，事實清楚，證據充分，于法有據，本院予以支持。

（2）其他股東無法提起民事訴訟維護權益——《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定（2020修正）》第三條規定：“政府主管部門在對企業國有資產進行行政性調整、劃轉過程中發生的糾紛，當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。”無償劃轉行為是政府主管部門對企業國有資產進行的行政性調整、劃撥，非平等民事主體之間的一致意思表示；無償劃轉過程中發生的糾紛，也非平等民事主體之間因民事權益發生爭議而引起的民事糾紛；因此，依法不屬于人民法院受案范圍。

③相關參考案例：袁某、清遠市A公司、清遠市B公司確認合同無效糾紛【案號：（2019）粵18民初34號、(2020)粵民終1571號、(2021)最高法民申74號】

法院觀點：一審法院認為，本案系確認合同無效糾紛，雙方的爭議焦點為：原告的起訴是否屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，對其訴求能否予以支持。本案中，關于清遠市A公司向清遠市B公司轉讓其在市管道燃氣公司注冊資金中占有的20%股份轉讓問題。該股權轉讓行為系清遠市A公司向清遠市人民政府請示，并征得清遠市人民政府的書面同意后進行。因清遠市A公司系全民制企業，受清遠市人民政府管理，清遠市人民政府對該股權轉讓行為具有決定權。清遠市人民政府針對該股權轉讓行為作出的批復系政府部門對國有資產進行行政性調整、劃轉過程中作出的行政行為，根據《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第三條之規定，本案原告的起訴不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，應予以駁回。

二審法院認為，袁某再次認為涉案股權轉讓存在惡意串通損害其權益的行為，在生效判決已經確認不存在惡意串通這一事實的情況下，袁某沒有相反證據足以推翻該事實而提起本案訴訟，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第（三）項規定的起訴條件，故原審法院裁定駁回起訴并無不當。

最高人民法院認為，本案的審查重點為：原審裁定駁回袁某的起訴是否錯誤。本案為合同效力確認糾紛，合同效力的確定以合同成立為前提。根據原審已查明無爭議的事實，清遠市A公司系全民所有制企業，受清遠市人民政府直接管理，其資產屬于國有資產，清遠市人民政府對該股權轉讓行為具有決定權。本案股權轉移是清遠市人民政府批復產生的法律效果。沒有證據證明清遠市A公司與清遠市B公司之間簽訂了相關股權轉讓合同，也沒有證據證明股權轉讓系基于清遠市A公司與清遠市B公司之間的一致意思表示。原審裁定駁回袁某的起訴，處理結果并無不當。

3.其他股東能否提起行政訴訟維護權益

一方面，《市場監管總局關于印發<企業登記申請文書規范><企業登記提交材料規范>的通知》（國市監注〔2019〕2號）（以下簡稱“《企業登記規定》”）規定：“變更股東的，股東向其他股東轉讓全部股權的，提交股東雙方簽署的股權轉讓協議或者股權交割證明。股東向股東以外的人轉讓股權的，提交其他股東過半數同意的文件……國務院、地方人民政府或者其授權的本級人民政府國有資產監督管理機構劃轉國有資產相關股權的，提交國務院、地方人民政府或者其授權的本級人民政府國有資產監督管理機構關于劃轉股權的文件，無須提交股東雙方簽署的股權轉讓協議或者股權交割證明。”

[說明：市場監管總局登記注冊局2022年7月8日發布了關于更新《市場主體登記提交材料規范》《市場主體登記文書規范》的通知（市監注（司）函〔2022〕169號），通知要求各地登記機關于2022年8月1日正式使用更新后的《市場主體登記提交材料規范》《市場主體登記文書規范》。新的《市場主體登記提交材料規范》未修改“變更股東”所需提交材料的要求。]

因此，市場監督管理部門應當按照《企業登記規定》對申請人申請股東變更登記的材料進行法定要件審查，若不滿足股東變更登記中“提交其他股東過半數同意的文件”等法定要件要求的，市場監督管理部門應當不予辦理變更登記。

另一方面，根據《中華人民共和國行政許可法》第十二條第（五）項的規定，“下列事項可以設定行政許可：（五）企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”以及第四十九條的規定，“被許可人要求變更行政許可事項的，應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請；符合法定條件、標準的，行政機關應當依法辦理變更手續。”

企業設立登記固然屬于行政許可，企業設立登記后，登記事項發生變化，屬于《行政許可法》第四十九條規定的變更行政許可事項，也屬于行政許可。

而根據《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第（三）項的規定，“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（三）申請行政許可，行政機關拒絕或者在法定期限內不予答復，或者對行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的”以及第二十五條的規定，“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。”

因此，市場監督管理部門應當按照《企業登記規定》對申請人申請股東變更登記的材料進行法定要件審查，若不滿足股東變更登記中“提交其他股東過半數同意的文件”等法定要件要求的，市場監督管理部門應當不予辦理變更登記。

筆者認為，若股權劃出方實施無償劃轉行為，與股權劃入方完成股權轉讓，且市場監督管理部門已辦理了股東變更登記的，其他股東認為無償劃轉侵害其股東優先購買權、且股權劃出方與股權劃入方在股東變更程序所提交的材料不滿足《企業登記規定》法定要件要求的，從而認為市場監督管理部門作出股東變更登記行政許可違法的，其他股東作為行政行為利害相關方向人民法院提起行政訴訟，屬于人民法院行政糾紛案件受案范圍，人民法院應予受理。

市場監督管理部門未能盡到審查義務，在股東變更程序缺少法定要件的情況下徑直作出同意變更登記行政許可的，市場監督管理部門的行政許可行為違法，其他股東有權請求人民法院撤銷行政許可（撤銷股東變更登記）。

④相關參考案例：南寧市A公司與百色市市場監督管理局行政許可（工商登記）糾紛【案號：（2019）桂1002行初63號】

法院觀點：被告百色市市場監督管理局對股東變更進行登記依法享有職權，應審查所提交的材料是否符合《公司法》《中華人民共和國公司登記管理條例》及《企業登記規定》的要求，并對材料盡到合理注意義務。因此，登記機關在辦理股權變更登記時，應在形式上審查提交材料中股權變更行為是否符合上述法律規范的文件材料及公司章程的規定，不符合的不得辦理變更登記。本案中，第三人B公司提供的材料在形式上均不符合上述法律規范的規定，且公司章程第十八條與《中華人民共和國公司法》第七十一條相一致，并未作另行規定。……第三人B公司變更公司股權的行為仍應符合《公司法》的規定，故被告百色市市場監督管理局及第三人B公司、C集團、D公司關于本次變更登記不需提交股東會議、決定，只需提交股權劃轉文件的辯解，本院不予以采信。綜上，判決撤銷被告百色市市場監督管理局作出的股權變更登記。