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硬件是基礎(chǔ)，軟件是靈魂。現(xiàn)代機(jī)器大多都是軟、硬件結(jié)合的機(jī)電一體化設(shè)備。一套機(jī)器設(shè)備僅有硬件，不搭載軟件便無法正常運(yùn)行。軟件程序通常包含三種形態(tài)：程序員編寫的源程序、源程序經(jīng)過編譯形成的目標(biāo)程序、目標(biāo)程序經(jīng)多次調(diào)試形成的可執(zhí)行程序。離職員工將原雇主設(shè)備中嵌入的計(jì)算機(jī)軟件披露給他人或者自己使用，是時(shí)常發(fā)生的事情。此時(shí)原雇主要想維權(quán)，可以從著作權(quán)的角度考慮，如果兩個(gè)軟件的目標(biāo)程序近似度高甚至完全一樣，則構(gòu)成侵害著作權(quán)。但從著作權(quán)的角度對(duì)軟件進(jìn)行保護(hù)有一定的局限性。首先，對(duì)軟件源程序的部分修改會(huì)導(dǎo)致目標(biāo)程序的變化，致使目標(biāo)程序同一性的比對(duì)難以進(jìn)行。其次，軟件盜用者甚至可以更換編寫源程序的計(jì)算機(jī)語(yǔ)言，致使目標(biāo)程序同一性比對(duì)無法進(jìn)行。此種情況下，如何保護(hù)被盜用的軟件程序？

實(shí)際上，軟件最大的價(jià)值并不在于程序的文字性表達(dá)，而是文字表達(dá)之下暗含的設(shè)計(jì)邏輯和技術(shù)信息，但軟件著作權(quán)的保護(hù)并不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法。此時(shí)，可以從技術(shù)秘密的角度來考慮對(duì)軟件進(jìn)行保護(hù)，即可將軟件源程序所涵蓋的技術(shù)信息作為技術(shù)秘密來保護(hù)。此時(shí)的難點(diǎn)在于，軟件在客戶端時(shí)是以目標(biāo)程序和可執(zhí)行程序的形態(tài)呈現(xiàn)，權(quán)利人難以固定侵權(quán)軟件的源程序。筆者認(rèn)為，當(dāng)無法獲取被盜用的軟件源程序時(shí)，可通過軟件設(shè)計(jì)邏輯的比對(duì)來判斷技術(shù)信息是否具有同一性。

軟件的設(shè)計(jì)邏輯，是對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行的一串處理步驟，是對(duì)一定的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)進(jìn)行操作，以解決特定問題的運(yùn)算方法和邏輯過程。參照金字塔式的劃分方法，最頂層的是軟件的設(shè)計(jì)構(gòu)想，這個(gè)層面需要考慮軟件設(shè)計(jì)的目的及實(shí)現(xiàn)的功能，采用何種硬件及成本，軟件開發(fā)效率等；中層就是設(shè)計(jì)邏輯，即實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)目的的公式或者方法；底層才是具體的程序，即踐行相關(guān)公式或方法的代碼指令。軟件的設(shè)計(jì)邏輯通常理解就是處于設(shè)計(jì)構(gòu)想和軟件程序之間的公式或方法。

若軟件的設(shè)計(jì)邏輯，不為公眾所知悉且具有商業(yè)價(jià)值，并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)的保密措施，就可依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。本文主要討論以技術(shù)秘密的方式對(duì)嵌入式軟件加以保護(hù)的情形。

（一）軟件設(shè)計(jì)邏輯可作為專利的保護(hù)客體

1996年美國(guó)專利商標(biāo)局公布了《計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明的審查指南》，認(rèn)為軟件具備三個(gè)條件即具備可專利性，一是可經(jīng)由軟件的操作實(shí)現(xiàn)通用計(jì)算機(jī)狀態(tài)的轉(zhuǎn)換，二是軟件可與儲(chǔ)存介質(zhì)相結(jié)合，三是軟件可以被執(zhí)行指導(dǎo)計(jì)算機(jī)的運(yùn)行。1998年的State Street Bank案件更是明確了一項(xiàng)軟件發(fā)明如果能產(chǎn)生實(shí)際有用的效果，無論其是否包含數(shù)學(xué)公式、無論其是否和硬件結(jié)合、也不論其是否為商業(yè)方法，均具有可專利性。歐盟自20世紀(jì)90年代中期就認(rèn)為軟件系統(tǒng)可以獲得專利保護(hù)，此后更是開放性的認(rèn)為，如果軟件運(yùn)行能夠產(chǎn)生超過計(jì)算機(jī)軟硬件常規(guī)交互的物理情形就具有可專利性。日本2002年的《計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明審查指南》明確日本跟隨美國(guó)步伐徹底實(shí)現(xiàn)了軟件的可專利性。故，軟件作為技術(shù)方案受到世界各國(guó)專利法律的保護(hù)，已無任何質(zhì)疑。

（二）軟件設(shè)計(jì)邏輯可以作為商業(yè)秘密的保護(hù)客體

專利是以公開換取壟斷的技術(shù)信息，而技術(shù)秘密則是不公開的技術(shù)信息。軟件既然可以作為專利保護(hù)的客體，當(dāng)然也可以作為技術(shù)秘密的保護(hù)客體。不少國(guó)家的法律對(duì)商業(yè)秘密采取開放性的立法方式。例如日本《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條之4規(guī)定：“商業(yè)秘密是指作為秘密管理的生產(chǎn)方法，銷售方法以及其他對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有用的技術(shù)上或經(jīng)濟(jì)上未被公知的情報(bào)。”韓國(guó)《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第1章第2條規(guī)定：“商業(yè)秘密，是指生產(chǎn)方法，銷售方法以及其他的對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有用，未被公眾所知，具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值，且經(jīng)過實(shí)質(zhì)性努力保持其秘密的技術(shù)或經(jīng)營(yíng)信息。”美國(guó)《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（UTSA）第1（4）條規(guī)定：“包括公式、模式、匯編、程序、設(shè)備、方法、技術(shù)或過程……”。其《反不正當(dāng)法重述》、《保護(hù)商業(yè)秘密法》（DTSA）均認(rèn)為：市場(chǎng)主體的所有技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，在符合其他條件的情況下，均可以作為商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)象。范圍廣泛的機(jī)密商業(yè)信息可以作為可保護(hù)的商業(yè)秘密，甚至“自我提升的技巧”和精神過程也被認(rèn)為是商業(yè)秘密。有的案件中就確認(rèn)方法、過程、操作和營(yíng)銷計(jì)劃可以作為商業(yè)秘密保護(hù)。美國(guó)《侵權(quán)法重述》認(rèn)為：商業(yè)秘密可以由任何公式、模式、裝置或信息匯編組成，因?yàn)檫@些公式、模式、裝置或信息匯編可用于一個(gè)人的業(yè)務(wù)，并使他有機(jī)會(huì)獲得不知道或不使用它的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所不具備的優(yōu)勢(shì)。歐盟2016年6月8日通過的《歐盟商業(yè)秘密指令》要求所有歐盟國(guó)家在2018年6月9日前，使其法律符合與美國(guó)《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》極為相近的商業(yè)秘密理論原則。

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2019修正）雖然沒有列舉商業(yè)秘密的具體種類，但有一些規(guī)范性文件有所列舉。例如，國(guó)家工商總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（1998年12月3日國(guó)家工商行政管理局令第86號(hào)修訂）第二條就列舉了技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，包括“設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法……等信息”。國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的通知》(國(guó)經(jīng)貿(mào)法〔1997〕419號(hào))規(guī)定：“商業(yè)秘密是指制作方法、技術(shù)、工藝、配方、數(shù)據(jù)、程序、設(shè)計(jì)……等技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。”

故，軟件設(shè)計(jì)邏輯無論是作為完整的技術(shù)方案，還是作為部分技術(shù)要素、設(shè)計(jì)、工藝，均具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值，在商業(yè)秘密保護(hù)的客體范疇之內(nèi)，符合世界各國(guó)的商業(yè)秘密法律理念。

（三）軟件設(shè)計(jì)邏輯須不為公眾所知悉

軟件的設(shè)計(jì)邏輯以技術(shù)秘密來保護(hù)，需要滿足不為公眾知悉的條件。這其中包含兩層意思，一是商業(yè)秘密權(quán)利人對(duì)技術(shù)信息有合理的保密措施，二是他人通過合法手段不容易獲得。

軟件的功能價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其閱讀價(jià)值，根據(jù)IBM公司的資料，軟件開發(fā)80%的投入用在功能限定和邏輯設(shè)計(jì)中。軟件中最有價(jià)值的部分是軟件技術(shù)構(gòu)思和方案。軟件的設(shè)計(jì)邏輯不屬于一般知識(shí)和技能，也不可能是抽象思想或個(gè)人專業(yè)技能。實(shí)踐中，不少人將記憶中的知識(shí)都理解為留存知識(shí)，認(rèn)為可以在未來用于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，這是一個(gè)誤解。盡管在判斷某信息是否應(yīng)受到保護(hù)時(shí)，會(huì)考慮該信息是憑借記憶留存，還是通過有形載體保存這種區(qū)別，但在該信息構(gòu)成商業(yè)秘密的情況下，被控侵權(quán)人不能僅憑其記憶留存作為抗辯的理由。留存知識(shí)可以自由使用的前提，是其不構(gòu)成商業(yè)秘密。員工通過正規(guī)教育和先前工作經(jīng)驗(yàn)不可能獲得特定軟件的設(shè)計(jì)邏輯。殘留知識(shí)并不能排斥被控侵權(quán)人作為雇員的保密義務(wù)。

采取保密措施的軟件設(shè)計(jì)邏輯是否容易獲得，可以通過商業(yè)秘密權(quán)利人開發(fā)其秘密所花費(fèi)的時(shí)間、精力和費(fèi)用以及被控侵權(quán)人獲取技術(shù)信息的難易程度來判斷。例如，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民初字275號(hào)判決書認(rèn)定：優(yōu)必選公司涉案技術(shù)信息中的具體工藝過程，系為提高優(yōu)選橫截鋸鋸切效率，加工精度專門設(shè)計(jì)的專門技術(shù)方案，該種技術(shù)方案，既不能通過直接觀察設(shè)備及生產(chǎn)應(yīng)用過程而直接得出，又需配合專門設(shè)計(jì)的軟件，電控硬件以及相關(guān)機(jī)械結(jié)構(gòu)，并經(jīng)本領(lǐng)域的技術(shù)人員研究、反復(fù)試驗(yàn)才能實(shí)現(xiàn)。

實(shí)踐中，判斷一項(xiàng)軟件設(shè)計(jì)邏輯是否不為公眾所知悉，通常可以設(shè)定一些關(guān)鍵詞，委托專業(yè)的檢索機(jī)構(gòu)或者通過數(shù)據(jù)庫(kù)對(duì)這些關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索。其中包括課本、雜志、報(bào)紙、專利。如果窮盡上述檢索方式，均未在公開渠道獲取相關(guān)的技術(shù)信息，則初步認(rèn)為可將其作為商業(yè)秘密保護(hù)。

（四）軟件設(shè)計(jì)邏輯須具有商業(yè)價(jià)值

關(guān)于軟件設(shè)計(jì)邏輯的商業(yè)價(jià)值，包括具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值。[1]但應(yīng)避免誤區(qū)，實(shí)踐中有人認(rèn)為：技術(shù)信息可以評(píng)估出價(jià)格，就是具有商業(yè)價(jià)值，這個(gè)判斷是不對(duì)的。不能排除不是秘密的信息也能評(píng)估出一定的價(jià)格（金錢數(shù)額），此處的價(jià)值不是指評(píng)估機(jī)構(gòu)出來的金錢數(shù)額，而應(yīng)當(dāng)是指技術(shù)上的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。如果競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手憑借該軟件設(shè)計(jì)邏輯獲取了一定的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，則該軟件設(shè)計(jì)邏輯應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。例如，為提高優(yōu)選橫截鋸鋸切效率，加工精度專門設(shè)計(jì)的 “邊測(cè)量邊鋸切的設(shè)計(jì)”，顯然可以使相關(guān)公眾體會(huì)到優(yōu)必選公司產(chǎn)品與同類產(chǎn)品完全不同的優(yōu)化鋸切效果，具有現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，從而增加公司產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)力，則其具有商業(yè)價(jià)值。

軟件設(shè)計(jì)邏輯所花費(fèi)的努力和金錢成本（包括直接開發(fā)費(fèi)、改進(jìn)費(fèi)用等）也可以用于考量其商業(yè)價(jià)值。機(jī)械設(shè)備通常都是軟件和硬件的結(jié)合，軟件是靈魂，硬件是基礎(chǔ)。如果一項(xiàng)產(chǎn)品投入資金量大，周期長(zhǎng)（歷經(jīng)研發(fā)、新產(chǎn)品展覽、銷售開發(fā)、客戶反饋及后續(xù)優(yōu)化），則具商業(yè)價(jià)值的可能性大。

他人獲取或復(fù)制技術(shù)信息的困難程度，也可以用來考量軟件的商業(yè)價(jià)值。一項(xiàng)成功的軟件設(shè)計(jì)邏輯，不是憑空拍腦袋想出來的，而是實(shí)實(shí)在在可以實(shí)施的技術(shù)方案，是由商業(yè)秘密權(quán)利人通過多次試驗(yàn)、驗(yàn)證、改進(jìn)得來。這樣的設(shè)計(jì)邏輯則具有商業(yè)價(jià)值的可能性大。

（一）判斷控侵權(quán)人是否獲取了軟件設(shè)計(jì)邏輯

創(chuàng)立競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的員工經(jīng)常利用前雇主的商業(yè)秘密來啟動(dòng)他們的業(yè)務(wù)是雇用語(yǔ)境下的商業(yè)秘密保護(hù)的典型問題。前員工以權(quán)利人的源程序開展競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)，并不是合法的競(jìng)爭(zhēng)。獲取，既可能是通過非法手段盜取，也可能是通過工作崗位便利合法獲取。實(shí)踐中，公司員工通常進(jìn)行的工作匯報(bào)和總結(jié)，或到客戶處進(jìn)行服務(wù)的記錄單據(jù)，可以用于判斷其是否獲取軟件設(shè)計(jì)邏輯。

例如，在筆者經(jīng)辦的案件中，法院認(rèn)定：李某、周某在優(yōu)必選公司處工作期間，分別以優(yōu)必選公司服務(wù)工程師的身份為相關(guān)客戶的“maxcut系列電腦優(yōu)選橫截鋸”提供包括安裝、調(diào)試機(jī)器；更換、維修零件；調(diào)整零件位置、狀態(tài)；更新、增加、修改、優(yōu)化程序；調(diào)整、優(yōu)化技術(shù)參數(shù)等服務(wù)，解決上述客戶單位在使用優(yōu)選橫截鋸過程中出現(xiàn)的各類技術(shù)問題，并為客戶進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)技術(shù)培訓(xùn)。上述事實(shí)足以證明李守保、周華在從事相關(guān)技術(shù)工作的期間，接觸并掌握了“maxcut系列電腦優(yōu)選橫截鋸”如何實(shí)現(xiàn)優(yōu)化鋸切的技術(shù)方案。

（二）判斷被控侵權(quán)人是否使用了軟件設(shè)計(jì)邏輯

軟件設(shè)計(jì)邏輯可以通過剖析軟件源程序而讀出，但是源程序通常不易取得。此種情況下，被控侵權(quán)人否使用了相關(guān)軟件，可以通過判斷其涉嫌侵權(quán)的機(jī)器設(shè)備是否實(shí)現(xiàn)了設(shè)計(jì)邏輯的特定工藝特性和結(jié)果來判斷，如果工藝過程和功能效果相同，則可以推定軟件技術(shù)方案相同或?qū)嵸|(zhì)相同。

譬如，一款木材優(yōu)選橫截鋸嵌入的計(jì)算機(jī)軟件，其設(shè)計(jì)邏輯的工藝特性和結(jié)果是：一根備鋸切的木料，首先切取已經(jīng)設(shè)定的最長(zhǎng)規(guī)格的木料長(zhǎng)度。在鋸切剩余木料長(zhǎng)度時(shí)，根據(jù)已經(jīng)設(shè)定的不同長(zhǎng)度規(guī)格配合具體優(yōu)化模式進(jìn)行優(yōu)化組合鋸切，優(yōu)化過程配有相關(guān)的邏輯運(yùn)算公式。判斷被控侵權(quán)人是否使用了特定的軟件，可以通過在被控侵權(quán)人設(shè)備上進(jìn)行鋸切木料，觀察其鋸切結(jié)果和效果是否采用了特定的軟件設(shè)計(jì)邏輯來判斷。

舉例而言，在商業(yè)秘密權(quán)利人的軟件設(shè)計(jì)邏輯中，會(huì)調(diào)用某一特定的數(shù)值T2。T2數(shù)值是該軟件設(shè)計(jì)邏輯不可或缺的且與眾不同的一部分，市場(chǎng)上其他技術(shù)并不涉及T2數(shù)值。此時(shí)，如果能確認(rèn)被控侵權(quán)人設(shè)備所使用的軟件使用了特定的T2數(shù)值，則可以得出被控告侵權(quán)設(shè)備實(shí)質(zhì)使用了權(quán)利人技術(shù)信息的初步結(jié)論。類似的，2015年最高人民法院發(fā)布的49號(hào)指導(dǎo)案例，就是基于軟件特征缺陷進(jìn)行認(rèn)定軟件產(chǎn)品同一性的典型案例。

就判斷被控侵權(quán)人是否使用權(quán)利人的軟件而言，即便使用的信息已經(jīng)過修改，只要實(shí)質(zhì)部分仍被使用，被控侵權(quán)人即應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)的法律責(zé)任。美國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》（第三次）也講到，“使用”并不要求用到秘密信息的所有特征，只要實(shí)質(zhì)使用了信息即可。《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020年9月12日起施行）第九條對(duì)此也持肯定意見，認(rèn)為被控侵權(quán)人對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，屬于使用商業(yè)秘密的行為。

（一）商業(yè)秘密權(quán)利人的證明責(zé)任

商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2021.01.01生效）第十四條的要求。對(duì)其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對(duì)方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。中國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2019修正）第三十二條認(rèn)為有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。故商業(yè)秘密權(quán)利人有初步合理證據(jù)表明其商業(yè)秘密被侵犯舉證責(zé)任即會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移，無需確鑿證明。

（二）被控侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律后果

依照“接觸加相似”的規(guī)則，權(quán)利人已經(jīng)證明擁有某項(xiàng)商業(yè)秘密，被控侵權(quán)人也接觸過權(quán)利人的技術(shù)信息，被控侵權(quán)人使用的信息與該秘密相同或者實(shí)質(zhì)性相似。這時(shí)候，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)由被控侵權(quán)人就其獲得或者使用該信息的合法性反證。若被控侵權(quán)人未提供任何合法技術(shù)來源，應(yīng)當(dāng)禁止使用權(quán)利人的技術(shù)信息。權(quán)利的保護(hù)邊界要通過規(guī)制被控侵權(quán)人行為來厘定。

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2019修正）更是進(jìn)一步認(rèn)為：商業(yè)秘密權(quán)利人僅提供初步證據(jù)合理表明涉嫌侵權(quán)人侵犯其商業(yè)秘密，涉嫌侵權(quán)人就應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人主張的商業(yè)秘密不成立或其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。

實(shí)踐中，一些被控侵權(quán)人抗辯其反向模仿硬件，自行編寫軟件源程序予以配合，實(shí)際上是難以成立的。首先，依照2021年1月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條，被控侵權(quán)人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，法院不予支持。其次，按照正常的機(jī)器設(shè)備設(shè)計(jì)流程，應(yīng)該是先編寫軟件，然后選定與之匹配的硬件。正如蘋果公司的麥金塔電腦，其上使用的操作系統(tǒng)只能在自己的硬件上運(yùn)行，硬件是為軟件度身定制的。最成功的“蘋果公司”成員之一艾倫凱(Alan Kay )曾說過：“對(duì)軟件嚴(yán)肅認(rèn)真的人，應(yīng)該制造自己專屬的硬件。”實(shí)際上，被控侵權(quán)人抗辯其硬件系仿造他人，而軟件卻是其自己編寫，疏有成功先例。

（一）第三人可能承擔(dān)的隱匿證據(jù)法律后果

侵權(quán)產(chǎn)品的購(gòu)買者由于產(chǎn)銷關(guān)系而幫助商業(yè)秘密的侵害者隱匿證據(jù)，是實(shí)踐中比較通常的情況。就筆者經(jīng)辦的案件，LL公司早在2年前就知道LQ的產(chǎn)品被生效判決認(rèn)定為侵權(quán)產(chǎn)品，仍舊在法院勘驗(yàn)時(shí)候幫助LQ公司藏匿被法院查封的機(jī)器。筆者認(rèn)為，LL公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)隱匿證據(jù)的法律后果，LQ公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證妨害的法律后果。

法律不僅要求因違約、盜取他人商業(yè)秘密的人承擔(dān)責(zé)任，而且也要求由此獲得利益的第三人承擔(dān)法律責(zé)任。這里的關(guān)鍵問題就是第三人是否盡到了注意義務(wù)，是否知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)人竊取了他人的商業(yè)秘密。

（二）被控侵權(quán)人承擔(dān)的舉證妨害法律后果

若舉證妨礙行為致使法院不能勘驗(yàn)被控侵權(quán)人的設(shè)備，導(dǎo)致有證明責(zé)任一方陷入舉證不能，那么對(duì)于有舉證責(zé)任的人提出的事實(shí)主張，應(yīng)該做出有利的調(diào)整。

TRIPS協(xié)議第三部分專門規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的內(nèi)容。其中有關(guān)證據(jù)披露的部分根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利性質(zhì)的特點(diǎn)，做出了有利于保護(hù)權(quán)利人的規(guī)定。TRIPS協(xié)議關(guān)于證據(jù)披露規(guī)則集中規(guī)定在第43條中：1.如一當(dāng)事方已出示可合理獲得的足以證明其權(quán)利請(qǐng)求的證據(jù)，并指明在對(duì)方控制之下的與證實(shí)其權(quán)利請(qǐng)求有關(guān)的證據(jù)，則司法機(jī)關(guān)在遵守在適當(dāng)情況下可保證保護(hù)機(jī)密信息條件的前提下，有權(quán)命令對(duì)方提供這一證據(jù)。2.如一訴訟方在合理期限內(nèi)自行且無正當(dāng)理由拒絕提供或不提供必要的信息，或嚴(yán)重阻礙與一實(shí)施行動(dòng)有關(guān)的程序，則一成員可授權(quán)司法機(jī)關(guān)在向其提供信息的基礎(chǔ)上，包括由于被拒絕提供信息而受到不利影響的當(dāng)事方提出的申訴或指控，作出肯定或否定的初步或最終裁決，但應(yīng)向各當(dāng)事方提供就指控或證據(jù)進(jìn)行聽證的機(jī)會(huì)。

舉證妨礙推定的規(guī)則，對(duì)商業(yè)秘密案件審判具有積極的重要意義。如果權(quán)利人支出大額的維權(quán)成本盡力舉證，耗費(fèi)人力、物力、財(cái)力了解侵權(quán)信息、購(gòu)買侵權(quán)設(shè)備、技術(shù)鑒定、公安報(bào)案和法院訴訟，而被控侵權(quán)人只是消極的不提供證明其技術(shù)合法來源的證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)作出對(duì)被控侵權(quán)人不利的推定。

（一）考量侵權(quán)持續(xù)時(shí)間

筆者經(jīng)辦的案件中，被控侵權(quán)人侵犯商業(yè)秘密的行為自2011年開始，期間持續(xù)未經(jīng)中斷。雖然判決其停止侵權(quán)，但仍不停止。直到2017年，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人仍在制造相關(guān)侵權(quán)設(shè)備，該行為無疑屬于重復(fù)侵權(quán)和持續(xù)侵權(quán)。

（二）考量侵權(quán)設(shè)備數(shù)量

由于技術(shù)秘密案件審理需要一定時(shí)間，被控侵權(quán)人以時(shí)間換空間的例子也并不鮮見。在法院未作出判決前，被控侵權(quán)人大量的生產(chǎn)、銷售侵權(quán)設(shè)備。即便后續(xù)敗訴，被控侵權(quán)人在經(jīng)濟(jì)總賬上并不吃虧。

（三）考量侵權(quán)主觀心態(tài)

實(shí)踐中，很多侵權(quán)人欠缺技術(shù)開發(fā)能力，無法開展的研發(fā)工作。只能通過不停變換侵權(quán)設(shè)備牌號(hào)、外殼的方法逃避追責(zé)，給權(quán)利人維權(quán)造成障礙。有的甚至在判決后，仍在展覽會(huì)上展示、銷售侵權(quán)產(chǎn)品。

侵權(quán)主觀心態(tài)往往有以下表現(xiàn)形式： 

1.司法保全時(shí)隱匿機(jī)器部件。例如，在法院組織保全設(shè)備時(shí)，被控侵權(quán)人利用拆解機(jī)器的機(jī)會(huì)，拆除機(jī)器上的熒光傳感等部件，以圖擾亂法庭和鑒定人員的判斷，給技術(shù)鑒定造成嚴(yán)重障礙。而根據(jù)被控侵權(quán)人的官方網(wǎng)站，可以發(fā)現(xiàn)其所有相關(guān)設(shè)備位置均裝有熒光傳感部件。

2.判決后給侵權(quán)設(shè)備換殼，掩蓋侵權(quán)行為。被控侵權(quán)人在被判令停止使用商用秘密后，在技術(shù)方案不變的情況下，僅僅將侵權(quán)機(jī)器更換外殼，換湯不換藥繼續(xù)行侵權(quán)之實(shí)。

3.展會(huì)上臨時(shí)更換機(jī)侵權(quán)器牌號(hào)。當(dāng)權(quán)利人向市場(chǎng)監(jiān)管部門舉報(bào)后，被控侵權(quán)人堂而皇之將侵權(quán)機(jī)器的牌號(hào)臨時(shí)現(xiàn)場(chǎng)更換，阻礙市場(chǎng)監(jiān)督部門檢查。

（四）對(duì)重復(fù)惡意侵權(quán)可適用懲罰性賠償

依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2019修正）第十七條第三款規(guī)定“……經(jīng)營(yíng)者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營(yíng)者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。” 

技術(shù)秘密保護(hù)是對(duì)專利保護(hù)的補(bǔ)充，其提供了一種將創(chuàng)新利益內(nèi)化的方式。毫無疑問，軟件作為技術(shù)秘密的客體得到法律保護(hù)。在判斷軟件的同一性時(shí)，若無法獲取被控軟件的源程序，則可以對(duì)軟件設(shè)計(jì)邏輯進(jìn)行同一性比對(duì)來判斷是否侵害技術(shù)秘密。