論嵌入式軟件的《反不正當競爭法》保護路徑—從軟件設計邏輯入手
作者：陳博 2021-06-15硬件是基礎，軟件是靈魂。現代機器大多都是軟、硬件結合的機電一體化設備。一套機器設備僅有硬件，不搭載軟件便無法正常運行。軟件程序通常包含三種形態：程序員編寫的源程序、源程序經過編譯形成的目標程序、目標程序經多次調試形成的可執行程序。離職員工將原雇主設備中嵌入的計算機軟件披露給他人或者自己使用，是時常發生的事情。此時原雇主要想維權，可以從著作權的角度考慮，如果兩個軟件的目標程序近似度高甚至完全一樣，則構成侵害著作權。但從著作權的角度對軟件進行保護有一定的局限性。首先，對軟件源程序的部分修改會導致目標程序的變化，致使目標程序同一性的比對難以進行。其次，軟件盜用者甚至可以更換編寫源程序的計算機語言，致使目標程序同一性比對無法進行。此種情況下，如何保護被盜用的軟件程序？ 實際上，軟件最大的價值并不在于程序的文字性表達，而是文字表達之下暗含的設計邏輯和技術信息，但軟件著作權的保護并不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法。此時，可以從技術秘密的角度來考慮對軟件進行保護，即可將軟件源程序所涵蓋的技術信息作為技術秘密來保護。此時的難點在于，軟件在客戶端時是以目標程序和可執行程序的形態呈現，權利人難以固定侵權軟件的源程序。筆者認為，當無法獲取被盜用的軟件源程序時，可通過軟件設計邏輯的比對來判斷技術信息是否具有同一性。 軟件的設計邏輯，是對數據進行的一串處理步驟，是對一定的數據結構進行操作，以解決特定問題的運算方法和邏輯過程。參照金字塔式的劃分方法，最頂層的是軟件的設計構想，這個層面需要考慮軟件設計的目的及實現的功能，采用何種硬件及成本，軟件開發效率等；中層就是設計邏輯，即實現設計目的的公式或者方法；底層才是具體的程序，即踐行相關公式或方法的代碼指令。軟件的設計邏輯通常理解就是處于設計構想和軟件程序之間的公式或方法。 若軟件的設計邏輯，不為公眾所知悉且具有商業價值，并經權利人采取相應的保密措施，就可依據《反不正當競爭法》作為商業秘密加以保護。本文主要討論以技術秘密的方式對嵌入式軟件加以保護的情形。 一、軟件設計邏輯可以技術秘密保護的基本判斷 （一）軟件設計邏輯可作為專利的保護客體 1996年美國專利商標局公布了《計算機相關發明的審查指南》，認為軟件具備三個條件即具備可專利性，一是可經由軟件的操作實現通用計算機狀態的轉換，二是軟件可與儲存介質相結合，三是軟件可以被執行指導計算機的運行。1998年的State Street Bank案件更是明確了一項軟件發明如果能產生實際有用的效果，無論其是否包含數學公式、無論其是否和硬件結合、也不論其是否為商業方法，均具有可專利性。歐盟自20世紀90年代中期就認為軟件系統可以獲得專利保護，此后更是開放性的認為，如果軟件運行能夠產生超過計算機軟硬件常規交互的物理情形就具有可專利性。日本2002年的《計算機軟件相關發明審查指南》明確日本跟隨美國步伐徹底實現了軟件的可專利性。故，軟件作為技術方案受到世界各國專利法律的保護，已無任何質疑。 （二）軟件設計邏輯可以作為商業秘密的保護客體 專利是以公開換取壟斷的技術信息，而技術秘密則是不公開的技術信息。軟件既然可以作為專利保護的客體，當然也可以作為技術秘密的保護客體。不少國家的法律對商業秘密采取開放性的立法方式。例如日本《反不正當競爭法》第2條之4規定：“商業秘密是指作為秘密管理的生產方法，銷售方法以及其他對經營活動有用的技術上或經濟上未被公知的情報。”韓國《反不當競爭法》第1章第2條規定：“商業秘密，是指生產方法，銷售方法以及其他的對經營活動有用，未被公眾所知，具有獨立經濟價值，且經過實質性努力保持其秘密的技術或經營信息。”美國《統一商業秘密法》（UTSA）第1（4）條規定：“包括公式、模式、匯編、程序、設備、方法、技術或過程……”。其《反不正當法重述》、《保護商業秘密法》（DTSA）均認為：市場主體的所有技術信息和經營信息，在符合其他條件的情況下，均可以作為商業秘密保護對象。范圍廣泛的機密商業信息可以作為可保護的商業秘密，甚至“自我提升的技巧”和精神過程也被認為是商業秘密。有的案件中就確認方法、過程、操作和營銷計劃可以作為商業秘密保護。美國《侵權法重述》認為：商業秘密可以由任何公式、模式、裝置或信息匯編組成，因為這些公式、模式、裝置或信息匯編可用于一個人的業務，并使他有機會獲得不知道或不使用它的競爭對手所不具備的優勢。歐盟2016年6月8日通過的《歐盟商業秘密指令》要求所有歐盟國家在2018年6月9日前，使其法律符合與美國《統一商業秘密法》極為相近的商業秘密理論原則。 我國《反不正當競爭法》（2019修正）雖然沒有列舉商業秘密的具體種類，但有一些規范性文件有所列舉。例如，國家工商總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》（1998年12月3日國家工商行政管理局令第86號修訂）第二條就列舉了技術信息和經營信息，包括“設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法……等信息”。國家經濟貿易委員會《關于加強國有企業商業秘密保護的通知》(國經貿法〔1997〕419號)規定：“商業秘密是指制作方法、技術、工藝、配方、數據、程序、設計……等技術信息和經營信息。” 故，軟件設計邏輯無論是作為完整的技術方案，還是作為部分技術要素、設計、工藝，均具有獨立經濟價值，在商業秘密保護的客體范疇之內，符合世界各國的商業秘密法律理念。 （三）軟件設計邏輯須不為公眾所知悉 軟件的設計邏輯以技術秘密來保護，需要滿足不為公眾知悉的條件。這其中包含兩層意思，一是商業秘密權利人對技術信息有合理的保密措施，二是他人通過合法手段不容易獲得。 軟件的功能價值遠遠高于其閱讀價值，根據IBM公司的資料，軟件開發80%的投入用在功能限定和邏輯設計中。軟件中最有價值的部分是軟件技術構思和方案。軟件的設計邏輯不屬于一般知識和技能，也不可能是抽象思想或個人專業技能。實踐中，不少人將記憶中的知識都理解為留存知識，認為可以在未來用于競爭對手，這是一個誤解。盡管在判斷某信息是否應受到保護時，會考慮該信息是憑借記憶留存，還是通過有形載體保存這種區別，但在該信息構成商業秘密的情況下，被控侵權人不能僅憑其記憶留存作為抗辯的理由。留存知識可以自由使用的前提，是其不構成商業秘密。員工通過正規教育和先前工作經驗不可能獲得特定軟件的設計邏輯。殘留知識并不能排斥被控侵權人作為雇員的保密義務。 采取保密措施的軟件設計邏輯是否容易獲得，可以通過商業秘密權利人開發其秘密所花費的時間、精力和費用以及被控侵權人獲取技術信息的難易程度來判斷。例如，上海知識產權法院（2015）滬知民初字275號判決書認定：優必選公司涉案技術信息中的具體工藝過程，系為提高優選橫截鋸鋸切效率，加工精度專門設計的專門技術方案，該種技術方案，既不能通過直接觀察設備及生產應用過程而直接得出，又需配合專門設計的軟件，電控硬件以及相關機械結構，并經本領域的技術人員研究、反復試驗才能實現。 實踐中，判斷一項軟件設計邏輯是否不為公眾所知悉，通常可以設定一些關鍵詞，委托專業的檢索機構或者通過數據庫對這些關鍵詞進行檢索。其中包括課本、雜志、報紙、專利。如果窮盡上述檢索方式，均未在公開渠道獲取相關的技術信息，則初步認為可將其作為商業秘密保護。 （四）軟件設計邏輯須具有商業價值 關于軟件設計邏輯的商業價值，包括具有現實的或者潛在的商業價值。[1]但應避免誤區，實踐中有人認為：技術信息可以評估出價格，就是具有商業價值，這個判斷是不對的。不能排除不是秘密的信息也能評估出一定的價格（金錢數額），此處的價值不是指評估機構出來的金錢數額，而應當是指技術上的競爭優勢。如果競爭對手憑借該軟件設計邏輯獲取了一定的市場競爭優勢，則該軟件設計邏輯應當受到法律保護。例如，為提高優選橫截鋸鋸切效率，加工精度專門設計的 “邊測量邊鋸切的設計”，顯然可以使相關公眾體會到優必選公司產品與同類產品完全不同的優化鋸切效果，具有現實的經濟價值，從而增加公司產品的競爭力，則其具有商業價值。 軟件設計邏輯所花費的努力和金錢成本（包括直接開發費、改進費用等）也可以用于考量其商業價值。機械設備通常都是軟件和硬件的結合，軟件是靈魂，硬件是基礎。如果一項產品投入資金量大，周期長（歷經研發、新產品展覽、銷售開發、客戶反饋及后續優化），則具商業價值的可能性大。 他人獲取或復制技術信息的困難程度，也可以用來考量軟件的商業價值。一項成功的軟件設計邏輯，不是憑空拍腦袋想出來的，而是實實在在可以實施的技術方案，是由商業秘密權利人通過多次試驗、驗證、改進得來。這樣的設計邏輯則具有商業價值的可能性大。 二、判斷被控侵權人是否侵害了權利人的軟件設計邏輯 （一）判斷控侵權人是否獲取了軟件設計邏輯 創立競爭企業的員工經常利用前雇主的商業秘密來啟動他們的業務是雇用語境下的商業秘密保護的典型問題。前員工以權利人的源程序開展競爭性業務，并不是合法的競爭。獲取，既可能是通過非法手段盜取，也可能是通過工作崗位便利合法獲取。實踐中，公司員工通常進行的工作匯報和總結，或到客戶處進行服務的記錄單據，可以用于判斷其是否獲取軟件設計邏輯。 例如，在筆者經辦的案件中，法院認定：李某、周某在優必選公司處工作期間，分別以優必選公司服務工程師的身份為相關客戶的“maxcut系列電腦優選橫截鋸”提供包括安裝、調試機器；更換、維修零件；調整零件位置、狀態；更新、增加、修改、優化程序；調整、優化技術參數等服務，解決上述客戶單位在使用優選橫截鋸過程中出現的各類技術問題，并為客戶進行現場技術培訓。上述事實足以證明李守保、周華在從事相關技術工作的期間，接觸并掌握了“maxcut系列電腦優選橫截鋸”如何實現優化鋸切的技術方案。 （二）判斷被控侵權人是否使用了軟件設計邏輯 軟件設計邏輯可以通過剖析軟件源程序而讀出，但是源程序通常不易取得。此種情況下，被控侵權人否使用了相關軟件，可以通過判斷其涉嫌侵權的機器設備是否實現了設計邏輯的特定工藝特性和結果來判斷，如果工藝過程和功能效果相同，則可以推定軟件技術方案相同或實質相同。 譬如，一款木材優選橫截鋸嵌入的計算機軟件，其設計邏輯的工藝特性和結果是：一根備鋸切的木料，首先切取已經設定的最長規格的木料長度。在鋸切剩余木料長度時，根據已經設定的不同長度規格配合具體優化模式進行優化組合鋸切，優化過程配有相關的邏輯運算公式。判斷被控侵權人是否使用了特定的軟件，可以通過在被控侵權人設備上進行鋸切木料，觀察其鋸切結果和效果是否采用了特定的軟件設計邏輯來判斷。 舉例而言，在商業秘密權利人的軟件設計邏輯中，會調用某一特定的數值T2。T2數值是該軟件設計邏輯不可或缺的且與眾不同的一部分，市場上其他技術并不涉及T2數值。此時，如果能確認被控侵權人設備所使用的軟件使用了特定的T2數值，則可以得出被控告侵權設備實質使用了權利人技術信息的初步結論。類似的，2015年最高人民法院發布的49號指導案例，就是基于軟件特征缺陷進行認定軟件產品同一性的典型案例。 就判斷被控侵權人是否使用權利人的軟件而言，即便使用的信息已經過修改，只要實質部分仍被使用，被控侵權人即應承擔停止侵權的法律責任。美國《反不正當競爭法重述》（第三次）也講到，“使用”并不要求用到秘密信息的所有特征，只要實質使用了信息即可。《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（2020年9月12日起施行）第九條對此也持肯定意見，認為被控侵權人對商業秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動的，屬于使用商業秘密的行為。 三、商業秘密權利人的證明責任和舉證義務的轉移 （一）商業秘密權利人的證明責任 商業秘密權利人應當依照《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2021.01.01生效）第十四條的要求。對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。中國《反不正當競爭法》（2019修正）第三十二條認為有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為。故商業秘密權利人有初步合理證據表明其商業秘密被侵犯舉證責任即會發生轉移，無需確鑿證明。 （二）被控侵權人應承擔舉證責任轉移的法律后果 依照“接觸加相似”的規則，權利人已經證明擁有某項商業秘密，被控侵權人也接觸過權利人的技術信息，被控侵權人使用的信息與該秘密相同或者實質性相似。這時候，應當轉由被控侵權人就其獲得或者使用該信息的合法性反證。若被控侵權人未提供任何合法技術來源，應當禁止使用權利人的技術信息。權利的保護邊界要通過規制被控侵權人行為來厘定。 我國《反不正當競爭法》（2019修正）更是進一步認為：商業秘密權利人僅提供初步證據合理表明涉嫌侵權人侵犯其商業秘密，涉嫌侵權人就應當證明權利人主張的商業秘密不成立或其不存在侵犯商業秘密的行為。 實踐中，一些被控侵權人抗辯其反向模仿硬件，自行編寫軟件源程序予以配合，實際上是難以成立的。首先，依照2021年1月1日生效的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十二條，被控侵權人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，法院不予支持。其次，按照正常的機器設備設計流程，應該是先編寫軟件，然后選定與之匹配的硬件。正如蘋果公司的麥金塔電腦，其上使用的操作系統只能在自己的硬件上運行，硬件是為軟件度身定制的。最成功的“蘋果公司”成員之一艾倫凱(Alan Kay )曾說過：“對軟件嚴肅認真的人，應該制造自己專屬的硬件。”實際上，被控侵權人抗辯其硬件系仿造他人，而軟件卻是其自己編寫，疏有成功先例。 （一）第三人可能承擔的隱匿證據法律后果 侵權產品的購買者由于產銷關系而幫助商業秘密的侵害者隱匿證據，是實踐中比較通常的情況。就筆者經辦的案件，LL公司早在2年前就知道LQ的產品被生效判決認定為侵權產品，仍舊在法院勘驗時候幫助LQ公司藏匿被法院查封的機器。筆者認為，LL公司應當承擔隱匿證據的法律后果，LQ公司應當承擔舉證妨害的法律后果。 法律不僅要求因違約、盜取他人商業秘密的人承擔責任，而且也要求由此獲得利益的第三人承擔法律責任。這里的關鍵問題就是第三人是否盡到了注意義務，是否知道或應當知道侵權人竊取了他人的商業秘密。 （二）被控侵權人承擔的舉證妨害法律后果 若舉證妨礙行為致使法院不能勘驗被控侵權人的設備，導致有證明責任一方陷入舉證不能，那么對于有舉證責任的人提出的事實主張，應該做出有利的調整。 TRIPS協議第三部分專門規定了知識產權執法的內容。其中有關證據披露的部分根據知識產權權利性質的特點，做出了有利于保護權利人的規定。TRIPS協議關于證據披露規則集中規定在第43條中：1.如一當事方已出示可合理獲得的足以證明其權利請求的證據，并指明在對方控制之下的與證實其權利請求有關的證據，則司法機關在遵守在適當情況下可保證保護機密信息條件的前提下，有權命令對方提供這一證據。2.如一訴訟方在合理期限內自行且無正當理由拒絕提供或不提供必要的信息，或嚴重阻礙與一實施行動有關的程序，則一成員可授權司法機關在向其提供信息的基礎上，包括由于被拒絕提供信息而受到不利影響的當事方提出的申訴或指控，作出肯定或否定的初步或最終裁決，但應向各當事方提供就指控或證據進行聽證的機會。 舉證妨礙推定的規則，對商業秘密案件審判具有積極的重要意義。如果權利人支出大額的維權成本盡力舉證，耗費人力、物力、財力了解侵權信息、購買侵權設備、技術鑒定、公安報案和法院訴訟，而被控侵權人只是消極的不提供證明其技術合法來源的證據，則應當作出對被控侵權人不利的推定。 五、考量被控侵權人的主觀過錯程度 （一）考量侵權持續時間 筆者經辦的案件中，被控侵權人侵犯商業秘密的行為自2011年開始，期間持續未經中斷。雖然判決其停止侵權，但仍不停止。直到2017年，權利人發現侵權人仍在制造相關侵權設備，該行為無疑屬于重復侵權和持續侵權。 （二）考量侵權設備數量 由于技術秘密案件審理需要一定時間，被控侵權人以時間換空間的例子也并不鮮見。在法院未作出判決前，被控侵權人大量的生產、銷售侵權設備。即便后續敗訴，被控侵權人在經濟總賬上并不吃虧。 （三）考量侵權主觀心態 實踐中，很多侵權人欠缺技術開發能力，無法開展的研發工作。只能通過不停變換侵權設備牌號、外殼的方法逃避追責，給權利人維權造成障礙。有的甚至在判決后，仍在展覽會上展示、銷售侵權產品。 侵權主觀心態往往有以下表現形式： 1.司法保全時隱匿機器部件。例如，在法院組織保全設備時，被控侵權人利用拆解機器的機會，拆除機器上的熒光傳感等部件，以圖擾亂法庭和鑒定人員的判斷，給技術鑒定造成嚴重障礙。而根據被控侵權人的官方網站，可以發現其所有相關設備位置均裝有熒光傳感部件。 2.判決后給侵權設備換殼，掩蓋侵權行為。被控侵權人在被判令停止使用商用秘密后，在技術方案不變的情況下，僅僅將侵權機器更換外殼，換湯不換藥繼續行侵權之實。 3.展會上臨時更換機侵權器牌號。當權利人向市場監管部門舉報后，被控侵權人堂而皇之將侵權機器的牌號臨時現場更換，阻礙市場監督部門檢查。 （四）對重復惡意侵權可適用懲罰性賠償 依據《反不正當競爭法》（2019修正）第十七條第三款規定“……經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。” 技術秘密保護是對專利保護的補充，其提供了一種將創新利益內化的方式。毫無疑問，軟件作為技術秘密的客體得到法律保護。在判斷軟件的同一性時，若無法獲取被控軟件的源程序，則可以對軟件設計邏輯進行同一性比對來判斷是否侵害技術秘密。 [1]《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋（2020修正）》第十條
