非吸犯罪如何辯護(hù)——以“打工皇后”安某非法吸收公眾存款案為例
作者：方亮 賀志忠 2021-04-30一、案情簡介
安某曾是八十年代深圳打工妹的優(yōu)秀代表，1996年進(jìn)軍家政行業(yè)，成為深圳家政行業(yè)的領(lǐng)頭羊，被譽為“打工皇后”。2014年，為實現(xiàn)公司上市的夢想，在董某、趙某協(xié)助下，安某成立深圳市A科技有限公司（下稱A公司），意圖打造互聯(lián)網(wǎng)交易平臺“安某家庭商城”。在半年時間內(nèi)，董某、趙某組建銷售團隊，通過開會、授課等公開宣傳方式，招募會員入駐商城并交納保證金，并承諾根據(jù)商鋪等級返利，期間共吸收資金合計2.88億。另外，安某、董某等人以安某集團將在香港上市為由，公開向社會出售安某集團股權(quán)期權(quán)，共收取投資款3700萬。
二、起訴書指控、一審辯護(hù)及判決情況
（一）起訴書指控事實
起訴書指控，被告安某、董某、趙某等16名人員無視國家法律，未經(jīng)金融管理部門批準(zhǔn)，違法向社會不特定公眾吸收公眾存款，數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重，嚴(yán)重擾亂金融秩序，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百七十六條，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任。另起訴書認(rèn)定，被告人安某于2015年8月25日到深圳市公安局羅湖分局投案。
（二）一審辯護(hù)策略及觀點
辯護(hù)人在吃透控方邏輯、吃透事發(fā)背景、吃透控方證據(jù)、吃透法律規(guī)定、吃透法理解釋、吃透案例的基礎(chǔ)上，結(jié)合司法實踐和本案退贓退賠情況，說服當(dāng)事人放棄無罪辯護(hù)想法，真誠認(rèn)罪悔罪，只做“罪輕辯護(hù)”，最終達(dá)到判刑相較董某輕的目的即可。具體辯護(hù)觀點如下：
第一，關(guān)于A公司涉及的非吸金額2.88個億，已返還1.89億，說明有一半以上都已返還給被害人。
第二，關(guān)于出售安某集團股權(quán)期權(quán)非吸金額的分析。該吸收款項的主要目的是為了使公司在香港順利上市，所籌集的資金也用于公司上市的工作中，應(yīng)屬于公司的正常經(jīng)營活動，已退還的1200萬，依法可以免予刑事處罰。
第三，被告安某在本案中僅起到次要、輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，對其應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
第四，安某構(gòu)成自首。2015年6月8日主動到羅湖分局投案，并說明具體情況，其行為構(gòu)成自首。
第五，安某構(gòu)成立功。2015年6月8日，安某到羅湖分局投案自首以后，提供重大線索協(xié)助公安民警抓獲董某，構(gòu)成立功。
第六，本案中，安某自首后積極退贓，自首前后累計退贓2200萬元。
（三）一審判決
一審判決未采納辯護(hù)人提出的“從犯”及“立功”的辯護(hù)意見，主要理由如下：
第一，關(guān)于主從犯問題，一審法院認(rèn)為，安某、董某、趙某系本案犯意的提起者及涉案公司股東，且以A公司為依托通過組建銷售團隊發(fā)展會員并以繳納保證金及股權(quán)銷售形式非法吸收公眾存款，三人均系本案犯罪的決策者、領(lǐng)導(dǎo)者及積極實施者，均起主要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯并對全案負(fù)責(zé)。
第二，關(guān)于立功的問題，一審法院認(rèn)為，被告人安某舉報董某犯罪的行為在前，到案在后，舉報時身份是舉報人，非犯罪嫌疑人，不符合立功的身份及時間條件，不構(gòu)成立功。
其余辯護(hù)觀點，法院基本予以采納。
基于以上，一審法院以非法吸收公眾存款罪判處安某有期徒刑八年，并處罰金五十萬元。另外，以非法吸收公眾存款罪判處董某有期徒刑九年六個月，并處罰金五十萬元，以非法吸收公眾存款罪判處趙某有期徒刑八年，并處罰金五十萬元。
三、二審辯護(hù)思路及觀點
（一）思路
本案一審基本達(dá)到既定辯護(hù)目標(biāo)，安某比董某輕判一年半。那么二審又應(yīng)該如何打？刑事二審改判非常難，概率極低，沒有過硬的新證據(jù)、新觀點，改判基本無望。經(jīng)過反復(fù)評估，我們認(rèn)為二審存在改判可能，主要思路如下：
第一，關(guān)于立功。一審判決對立功的理解過于機械，僅以安某當(dāng)時的身份不符合立功條件就否定其構(gòu)成立功，違背了立功的立法原意。立功屬于法定從輕情節(jié)，一旦認(rèn)定，必然改判。
第二，關(guān)于從犯。一審未認(rèn)定從犯也在辯護(hù)人意料之中，但辯護(hù)人認(rèn)為，關(guān)于從犯的辯護(hù)觀點仍要堅持，要向二審法院強調(diào)這一觀點，即：即使不區(qū)分主動犯，在同為主犯的情況下，二者對犯罪結(jié)果的產(chǎn)生所起的作用是不同的。辯護(hù)人的目的就是促使二審在改判時對上訴人刑期減少的幅度盡可能大。這種做法是否起到作用不得而知，誰也無法準(zhǔn)確體察二審法官的“心路歷程”，但是只要對上訴沒有副作用就值得一試。
第三，關(guān)于本案整體量刑。辯護(hù)人認(rèn)為，一審對16名被告的量刑整體過重，非法吸收公眾存款罪的最高法定刑為十年有期徒刑，本案對董某判處九年半，對安某、趙某判處八年，其他被告人均在三年至六年之間，整體量刑偏重。
（二）觀點
第一，安某構(gòu)成立功。辯護(hù)人對一審認(rèn)為不構(gòu)成立功的理由進(jìn)行了反駁，在提供重大線索協(xié)助抓獲同案人時，當(dāng)事人雖當(dāng)時未被采取強制措施，但其身份已然是被追訴的對象，并不能因為警方未出具刑拘手續(xù)而否認(rèn)其犯罪嫌疑人的身份。另，立功的立法主旨旨在鼓勵舉報人協(xié)助公安機關(guān)以節(jié)約司法資源，沒有舉報人的行為就不可能在當(dāng)時條件下抓獲同案人。在判定立功、自首等量刑情節(jié)是否成立時，在法律適用上不能過于機械。
第二，安某在本案中應(yīng)認(rèn)定為從犯，一審判決認(rèn)定其為本案的主犯錯誤。關(guān)于安某在本案中的犯罪地位及作用，辯護(hù)人在二審中強調(diào)了關(guān)于構(gòu)成從犯的意見：安某被董某所利用，充當(dāng)了董某的“傀儡”，陷入到本案的“泥潭”中，董某才是本案的主犯。從本案的犯意發(fā)起、犯罪準(zhǔn)備（包括使用A公司非法吸收公眾存款、出售安某集團股權(quán)期權(quán)）、A公司的設(shè)立、會員返利模式、會員管理系統(tǒng)的開發(fā)、會員管理系統(tǒng)實際操作和運營、營銷隊伍的搭建、組織、營銷以及財務(wù)管控均由董某一手組織策劃，董某才是本案的主犯。
第三，一審法院量刑過重。辯護(hù)人對全國非吸高發(fā)地時期相近、金額相近、情節(jié)相近的案件進(jìn)行檢索并制作《類案檢索報告》，說明本案量刑整體高于類案量刑刑期。該份報告內(nèi)容詳實，一共搜集整理了77份類案，并制作了摘要式表格，相信這份報告對案件整體量刑調(diào)低起到了一定的作用。
四、辯護(hù)成果
經(jīng)過長達(dá)一年的二審，辯護(hù)人終于收到了案件的二審判決，二審法院采納了辯護(hù)人關(guān)于立功、量刑過重的辯護(hù)觀點，并進(jìn)行了改判。判決原文如下：
“關(guān)于安某是否構(gòu)成立功的問題,原判僅以安某是在到案前舉報董某、不符合立功的身份和時間條件為由否定了安某的立功情節(jié)，經(jīng)查，安某并非簡單地舉報董某犯罪，而是以實際行動協(xié)助公安機關(guān)抓獲董某，如果沒有安某的協(xié)助，公安機關(guān)是否能及時抓獲董某尚不得而知，安某的行為有效節(jié)省了司法資源，符合立功的立法原意，不能僅以當(dāng)時的法律身份而對其簡單否認(rèn)。故本院認(rèn)為構(gòu)成立功，依法可以從輕處罰，相關(guān)辯護(hù)意見本院予以采納?！?/p>
“原判認(rèn)定基本事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。但對較多被告人的作用、情節(jié)未查實導(dǎo)致偏重，本院依法予以糾正?！?/p>
“上訴人安某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年，并處罰金三十萬元；上訴人董某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑九年六個月，并處罰金五十萬元；上訴人趙某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年，并處罰金三十萬元?！?/p>
二審法院雖最終仍沒有采納辯護(hù)人關(guān)于從犯的意見，但是從量刑結(jié)果上來看，已然達(dá)到了較好的辯護(hù)效果。
五、辦案感悟
（一）好的辯護(hù)策略是成功辯護(hù)的基石
所有的辯護(hù)都要達(dá)到一個目的，就是你的當(dāng)事人合法利益最大化。本案中公訴機關(guān)將安某作為第一被告起訴，且從非吸金額的去向看安某掌控的金額大于董某?；诖?，安某的刑期高于董某是大概率事件。當(dāng)事人剛開始試圖選擇無罪辯護(hù)，在辯護(hù)人說服下，最終同意認(rèn)罪并認(rèn)可關(guān)于爭取刑期少于董的辯護(hù)意見。實際上，這一策略是成功的。本案在羅湖法院大禮堂開庭，旁聽的投資參與人及群眾擠滿了整個禮堂。安某的誠實悔罪并表示全力退賠和董某的不認(rèn)罪并“滿嘴跑火車”形成鮮明對比，這也是一審法院在量刑上董某從重安某從輕的重要原因。反過來說，如果我們采取無罪辯護(hù)的策略，而第二被告認(rèn)罪并將責(zé)任往安某身上推，無限放大安某在本案中的作用，最后的判決結(jié)果可能會倒過來。刑事辯護(hù)中，證據(jù)和事實固然重要，但是正確的辯護(hù)思路、策略和方向更為重要。
（二）刑事律師需要咬定青山不放松的精神
本案辦案周期長，從偵查到二審出結(jié)果，耗時三年七個月。在此期間，辯護(hù)人會見當(dāng)事人50余次，閱卷8次，和公安機關(guān)、檢察官溝通無數(shù)次，搜集證據(jù)材料幾百余份。本案開庭從上午10點開到凌晨，連續(xù)開庭13個小時。一審關(guān)于構(gòu)成“立功”的觀點雖未采納，但是辯護(hù)人并未放棄，繼續(xù)二審中詳細(xì)論證，最終說服二審法官。作為一名刑事律師，如果認(rèn)定自己的觀點正確就要堅持，要堅定信念，要有不達(dá)目的不罷休、不到黃河不死心的精神，這才是刑事律師的精神內(nèi)核。
