刑事案件中如何對鑒定意見質證
作者：方亮 賀志忠 2021-05-20鑒定意見作為刑事訴訟法中規定的八類證據之一，在刑事案件中出現頻率非常高，有些案件中成為定罪量刑的核心證據。鑒定意見如何有效質證，如何一針見血地直指鑒定意見的痛點，如何說服裁判者在下判時切實考慮辯護人的意見，是刑事律師研究的重點。筆者結合近幾年經辦的一些案例，嘗試做一些探討。
一、鑒定意見的概念、種類及相關制度 （一）概念及證據屬性 鑒定意見最早出現在2010年的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中，后來2012年的刑事訴訟法，將1996年刑事訴訟法中的鑒定結論改為鑒定意見，鑒定意見正式登上歷史舞臺，成為法定的證據種類之一。 刑事訴訟法中并沒有對鑒定意見直接進行定義，可以參考相關學者給出的解釋。按照陳瑞華教授的觀點，所謂鑒定意見，是指鑒定人運用科學技術或者專門知識，對訴訟中涉及的專門問題通過分析、判斷形成的一種鑒別意見[1]。 劉靜坤教授稱，鑒定意見是指鑒定人在訴訟活動中運用科學技術或者專門知識對案件涉及的專門性問題進行鑒別和判斷后得出的意見[2]。 從以上的解釋中可以看出幾個關鍵詞：鑒定人、科學技術或專門知識、分析或意見。由此可見，鑒定意見的本質是“意見”，應屬“言詞證據”，不能因其以書面的形式出現在案件中，將其歸類于書證。 （二）鑒定意見的種類 上圖是《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（2005年發布，2015年修訂）中規定的鑒定意見的種類，需要說明的是，2020年司法部先后發布了《法醫類司法鑒定執業分類規定》、《物證類司法鑒定執業分類規定》、《聲像資料司法鑒定執業分類規定》三大規定，其中對具體的鑒定事項進行了說明，例如，死亡原因鑒定屬于法醫類病理鑒定、文書鑒定屬于物證類司法鑒定、電子數據鑒定屬于聲像類司法鑒定。 （三）鑒定人出庭制度 2012年刑事訴訟法確立的鑒定人出庭制度，是將鑒定意見作為法定證據種類的“配套制度”。鑒定人出庭發表的口頭意見將作為鑒定意見的有機組成部分，而口頭意見的形成建立在控辯雙方的交叉詢問基礎之上，有便于裁判者對書面鑒定意見的二次審查。但是實踐中，由于“人民法院認為有必要的”規定，鑒定人出庭的“邊緣化”現象飽受詬病。 （四）專家輔助人制度 2012年刑事訴訟法確立的專家輔助人制度是鑒定人出庭制度的另一配套制度，是進一步對辯護權尊重的體現。但需要說明的是，在理解專家輔助人的意見時，需要注意的是，專家輔助人的意見只是對鑒定意見的質疑和反駁，其本身并不能成為訴訟證據及定案證據，可以總結為： 專家輔助人＝彈劾證人＝辯方的助攻 發表的意見＝彈劾證據≠辯方的證據 當然，專家輔助人同樣受制于“人民法院認為有必要的”規定。 二、鑒定意見的審查規則 （一）排除規則 2021年的刑事訴訟法解釋第九十八條規定了鑒定意見作為定案證據的排除規則，并且詳細列舉了具體情形。相較于其他言詞證據，鑒定意見無“瑕疵補正”及“合理解釋”規則，這就意味著鑒定意見的審查屬于“剛性審查”，需要面臨嚴格的限制，只要有第九十八條規定的情形，就應當立即排除。而這些情形中，既有形式要件的審查，又有實質要件的審查，而大量的司法判例表明，裁判者往往更看重鑒定意見的實質內容。 （二）實質審查 1.檢材審查 鑒定意見的基礎是檢材，檢材的來源決定鑒定意見的真實性及關聯性。如何確定檢材的來源，就需要溯及源頭。首先，要審查案卷材料中的現場勘驗筆錄、扣押筆錄、扣押清單、稱量、取樣筆錄等，以確保檢材的源頭無誤。例如，筆者經辦的一起涉嫌走私象牙案件中，鑒定意見得出的稱重結論與扣押清單記錄的稱重以及偵查機關出具的稱重說明差了十幾公斤，因此有理由對鑒定意見的這一結論的真實性提出質疑；其次，要審查檢材送檢過程中是否存在被污染、被篡改的可能，以免影響鑒定意見的結論。對于檢材的審查，相較于對鑒定意見本身的縱向審查，更注重的是全案證據的橫向綜合質證以及證據之間能否相互印證。 2.鑒定方法審查 鑒定方法與鑒定規則是鑒定意見能否成立的最直接依據，就目前現狀而言，大部分鑒定基本都有成熟的方法與規則，例如，槍支鑒定的依據為《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》、象牙制品鑒定的依據為《象牙及其制品鑒定技術規范》、文物鑒定的依據為《涉案文物鑒定評估管理辦法》。因此，在對鑒定意見進行質證時，首先需要研究相關的鑒定方法和規則，在此基礎上，才可以發現鑒定意見可能存在問題。例如，在筆者經辦的走私象牙案件中，鑒定意見的鑒定過程表述為“檢材的橫截面具有象牙特有的紋理機構，即象牙橫截面的牙質部分特有的特征結構施氏線，施氏線交叉排列，形成夾角，指向象牙中心位置方向的施氏線夾角大于90度，上述特征與哺乳綱長鼻目象科現代象象牙的形態特征相符。”但是根據《象牙及其制品鑒定技術規范》相關規定：“現生象牙外緣施氏角一般為鈍角（平均值大于115度），猛犸象牙外緣施氏角一般為銳角（平均值小于90度），外緣施氏角具有物種識別意義，但在90度至115度區間現生象牙和猛犸象牙的外緣施氏角存在重疊區。”因此，施氏線夾角大于90度并不能得出相關檢材一定是現代象象牙制品的唯一結論，在90度至115度之間有可能是猛犸象象牙制品，而猛犸象象牙制品并不涉及違法犯罪，由此便可以歸納出對該份鑒定意見的質證意見。 3.準確性與完整性審查 鑒定意見是否準確、完整是發表質證意見時應考慮的另一重點內容。例如，私募行業、P2P行業涉及的非法吸收公眾存款案、集資詐騙案中，偵查機關會委托會計師事務所進行司法會計鑒定，對涉案金額、當事人的違法所得等進行審計，而鑒定人員由于對案件缺乏足夠了解，鑒定意見往往失真或不夠全面。例如，筆者經辦的一起非法經營案件中，鑒定意見為Z公司收到某平臺凈轉入的金額為558萬，這給裁判者的印象就是Z公司的非法獲利為558萬。但是，鑒定機構并沒有審計資金的去向，實際上該案中大部分的資金均返還給代理商，Z公司自身并沒有獲得實際利益。以上的鑒定意見就存在“不準確”、“不完整”的問題，筆者在審查起訴階段就向案件承辦檢察官提出來，最后檢察官采納了相關意見，要求偵查機關重新進行鑒定。 4.相關性審查 鑒定意見作為全案證據中的一類證據，往往是間接證據，需要考慮是否可以與其他證據形成證據鏈以證明指控犯罪事實成立，因此，需要評判鑒定意見是否相關以及相關性的大小。例如，筆者經辦的走私犀牛角案件中，控方指控當事人涉嫌走私犀牛角原角（即沒有經過任何加工），依據是微信聊天記錄中的照片及對賬單，偵查機關在當事人家中并未找到與微信聊天記錄中一致的原角，但是卻將當事人家中的犀牛角工藝品全部查扣，并進行了相關鑒定，鑒定意見也證實這些工藝品確實屬于犀牛角制品，后控方將這些制品認定為當事人涉嫌非法出售的物品。本案中，在沒有其他證據的情況下，鑒定意見與出售犀牛角制品之間沒有任何相關性。鑒定意見僅能證明家中的物品為犀牛角制品，但并不能證明犀牛角制品是本案的涉案物品。 （三）形式審查 1.鑒定機構的審查 關于鑒定機構的資質要求，《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》中有明確的規定，例如，鑒定機構需省級人民政府司法行政部門登記、名冊編制和公告，需有明確的的業務范圍等。需要著重強調的是，要重點審查鑒定機構的鑒定事項有無超出其鑒定范圍。例如，在上述走私象牙案件中，當時某鑒定機構負責的僅僅是物種鑒定，即鑒定涉案物品是否為現代象象牙制品，但是在該份鑒定意見中，鑒定機構還對涉案物品重量進行了說明（但沒有稱量過程說明），并依據重量對涉案物品的價值進行了計算。很明顯，后兩項內容已經超出了該鑒定機構的鑒定范圍。 2.鑒定人的審查 同鑒定機構一致，《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》中對于鑒定人也有明確的要求，例如，需具備高級專業技術職稱、未受過刑事處罰等，且需省級人民政府司法行政部門登記、名冊編制和公告。 3.鑒定文書的審查 鑒定文書往往有一些固定的格式內容和形式，例如，鑒定事由、委托人、鑒定過程、鑒定人需簽字等，目前有一些主管機構對鑒定意見文書形式制定了范本，鑒定機構在出具相關的鑒定意見時，只要“照搬照抄”就可以。例如，《涉案文物鑒定評估管理辦法》有兩個附件，一是涉案文物鑒定評估委托書，二是涉案文物鑒定評估報告（格式文本），就對鑒定文書需包括哪些內容進行了明確規定。 三、鑒定意見質證的思維、方式和要點 （一）質證思維 筆者將鑒定意見的質證思維總結為“一個中心、兩個基本點”，“一個中心”即“以辯護策略為中心”，所有的質證都是服務于辯護，脫離于辯護的質證不是質證，因此要避免出現質證意見與辯護策略背道而馳的局面。“兩個基本點”即“務實思維”與“務虛思維”，本文重點討論一下“兩個基本點”。 1.務實思維 所謂務實思維，包含三個層次。首先，需要研判鑒定意見在全案證據是否屬于關鍵證據，筆者從來不主張忽視其他證據而“死磕”鑒定意見的做法，有些案件鑒定意見并不是定案的核心證據，在此情況下，鑒定意見則不是庭審的重點，目標要聚焦核心證據。其次，對鑒定意見質證時需要找“硬傷”，指出鑒定意見的關鍵錯誤、明顯矛盾、不可回避且無法解釋的問題等，說服裁判者在下判時切實考慮辯護人提出的意見，在定罪或者量刑上做出對辯方有利的裁判。例如，針對某一司法會計鑒定意見，辯護人可以根據原始銀行流水繪制出相應的資金流向圖，用訴訟可視化的方式直觀說明鑒定意見存在的問題。再次，也要注重鑒定意見對辯護的有利點，學會利用鑒定意見。例如，有些案件中，若會計鑒定意見有關于被告人違法所得意見，辯方可以利用違法所得數額說明被告人獲利多寡，側面印證其在案件主從犯地位。 2.務虛思維 所謂務虛思維，是指有些質證意見大概率不會被裁判者采納，但基于為辯護服務的出發點，有時仍需要堅持提出。例如，當對鑒定人、鑒定機構、鑒定意見文書形式提出質證意見時，這時裁判者往往會提示辯護人盡量簡短，或會直接打斷，提醒辯護人不要再繼續，這就側面反映出裁判者往往“重實質、輕程序”。辯護人可以根據庭審情況決定是否需要堅持發表意見。當然，要注意時間分配和把握詳略程度，如庭審時間的確有限，也可以采取庭審說要點、庭后以書面詳述的方式進行補充。 （二）質證方式 1.自質方式 自質方式包括三項內容：一是自行發表質證意見，包括辯護人與被告人發表質證意見。由于辯護人可能不是某一行業的專家，在形成自己的質證意見時，可以向有關專家進行咨詢，如果將來法庭同意專家輔助人出庭，那是最好，如果法庭持否定態度，則辯護人也可以在此基礎上形成自己的質證意見。二是自行委托鑒定。雖然目前刑訴法仍然沒有賦予辯護人委托鑒定的法定權利，陳瑞華教授也曾經提到：“中國司法鑒定的啟動方式，決定了被告人、辯護律師很難獲得獨立委托鑒定人的機會。無論是在審判前程序還是在法庭審理階段，被告人、辯護律師在自行委托專家制作鑒定意見方面還是很難得到檢察機關和法院的支持。他們即便自行委托專家提供了一份鑒定意見，檢察機關和法院也往往不予采納。” [3]但是，通過自行委托鑒定，可以幫助辯護人更加清楚地了解案件事實，增強辯護信心。同時，雖然裁判者有可能在合法性上不予認可，但也足可以撼動其內心確認，達到在自由裁量范圍內從輕處罰的目的。例如，在筆者經辦的一起非吸案件中，筆者對一份關鍵文件上的假公章委托鑒定，以證明該份文件的公章不是公司的真公章，由此說明該文件導致的數千萬的非吸金額與公司的實際控制人沒有關聯。雖然法庭最后沒有認可該份鑒定的合法性，但是根據其他證據減掉了該部分非吸金額。三是自行提供辯方證據，若辯方可以搜集到相反證據直接推翻鑒定意見，達到裁判者不采信鑒定意見的目的，則是最有力的方式。 2.他質方式 所謂他質方式，就是利用好“鑒定人出庭制度”與“專家輔助人制度”。辯護人需掌握“申請的藝術”，同時使用好兩項制度的相關規則，具體可見《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》。總之，使“他質”成為辯護人最有力的助攻。 （三）辯護人質證的要點 辯護人對質證意見的質證，還是應該圍繞一般的質證規則進行，緊緊圍繞的“兩力、三性”，即鑒定意見的證據能力與證明力，相對應的是鑒定意見的合法性、真實性與關聯性。 1.證據能力 證據能力考察的是證據的“合法性”，就鑒定意見而言，應從主體合法性（鑒定人及鑒定機構合法性）、鑒定文書合法性、采信合法性進行考察，前兩項在前文中已經進行了說明，關于采信的合法性，是指訴訟證據必須經過法定質證且查證屬實后才可以成為定案證據。例如，經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。 2.證明力 證明力考察的是證據的“真實性”與“關聯性”，兩者相比較，真實性為基礎，確定鑒定意見真實性無誤后，方才考慮鑒定意見的關聯性。在真實性方面，需要考慮鑒定對象是否與檢材一致以及鑒定本身內容是否存在錯誤。例如，經過司法會計鑒定，通過對案件中的銀行流水進行橫向對比，發現鑒定意見本身就是不真實的。在關聯性方面，需要考慮鑒定意見對被告人最后定罪量刑的影響，分為積極的關聯性、消極的關聯性和徹底的無關聯性，例如在非吸案件中，鑒定出的非吸金額越大，則對相關被告人的不利影響越大，稱為積極的關聯性，反之稱為消極的關聯性。當然有一種例外，鑒定意見與指控的事實沒有任何關聯性，例如上文中走私犀牛角的案例，鑒定意見僅能證明家中的物品為犀牛角制品，在沒有其他證據相互印證的情況下，但并不能證明犀牛角制品是用來出售的。 理論上，證據能力是一個法律問題，相關規定比較明確。證明力是一個經驗問題，沒有明確的界限，辯護人要想說服合議庭，將面臨更大的困難。實踐中，由于“輕程序、重實體”，裁判者往往更注重證明力，這無疑進一步加大了辯護人質證的難度。 綜上所述，相對于其他證據來說，鑒定意見的質證技術要求更高，辯護人不僅要對法律問題精通，同時還得深入了解案件所涉行業的專業知識、慣例規則和發展現狀。當然，隨著我國司法制度的改革以及科學技術的快速發展，辯護人對鑒定意見的質證也有越來越多的抓手，通過質證使法庭查清案件事實、準確適用法律、作出公正裁判，乃是辯護人追求的終極目標。 [1]陳瑞華：《刑事證據法》（第三版），北京大學出版社，第307頁。 [2]劉靜坤，《證據審查規則與分析方法》，法律出版社，第161頁。 [3]陳瑞華：《刑事證據法》（第三版），北京大學出版社，第312-313頁。
