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M系某連鎖便利店A公司深圳區(qū)采購課長，2019 年 3月，供應(yīng)商B公司的負(fù)責(zé)人C找到M，雙方就檳榔的供貨事宜進(jìn)行了具體協(xié)商。2019 年 4 月，A公司與B公司簽訂了一份商品購銷合同書，后A公司向B公司采購兩種檳榔進(jìn)行銷售，但因檳榔生產(chǎn)廠家并未授權(quán)B公司向A公司銷售上述檳榔，剛銷售不久，B公司就被生產(chǎn)廠家斷供了。因A公司對上述兩種檳榔有需求，便要求B公司恢復(fù)供貨。2019年6月，C稱可恢復(fù)供貨，但因未拿到生產(chǎn)廠家的正規(guī)授權(quán)，只能提供兩種特通版檳榔。M向公司領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)后表示同意B公司供貨 ，按正規(guī)采購流程，A公司在采購該改版后的檳榔時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求B公司提供口味王公司授權(quán)銷售合同、出廠質(zhì)檢報(bào)告等資料，但當(dāng)時(shí)B司并未及時(shí)提供上述資料。在采購特通版檳榔過程中，A公司倉庫曾在2019年7月以該批檳榔與4月份所供貨的檳榔在版本、規(guī)格上不一致為由拒絕收貨，之后M應(yīng)C請求出面協(xié)調(diào)，讓倉庫收下了檳榔。

2019年7月中旬，A公司門店收到了各種關(guān)于特通版檳榔系假冒的投訴，A公司要求C提供生產(chǎn)廠家的公函來證明檳榔的真?zhèn)巍?019年7月 18日，C在微信溝通群里發(fā)送了一份蓋有生產(chǎn)廠家公章的公函，該公函說明了檳榔改版、改規(guī)格以及沒有獎票的情況。因投訴不斷，質(zhì)監(jiān)部門要求A公司提供生產(chǎn)批次為 2019 年7月9日的檳榔出廠檢驗(yàn)報(bào)告，A公司多次找C索要，但C一直無法提供。7 月 19日，M在溝通群里轉(zhuǎn)發(fā)了一個(gè)微信截圖，該截圖顯示：生產(chǎn)廠家商城在線客服明確表示涉案特通版檳榔是假貨。7月20日，B公司的競爭對手夏某向A公司提供了一份由生產(chǎn)廠家出具的鑒定證明，稱涉案的兩種檳榔為假冒產(chǎn)品。7月22日，C為證明其所銷售的檳榔系生產(chǎn)廠家的正規(guī)產(chǎn)品，又在溝通群里發(fā)送了一份加蓋生產(chǎn)廠家的證明。之后，A公司其他工作人員多次要求C提供出廠檢驗(yàn)報(bào)告，但C未能提供。7月29日，B公司發(fā)函稱其所供應(yīng)的檳榔可能是假冒的，要求下架召回。7月31日，M起草檳榔召回函，在經(jīng)公司審批后發(fā)至各門店要求通知停止銷售、下架召回。案發(fā)后，經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)查，C提供的兩份證明所加蓋的生產(chǎn)廠家的公章均是偽造的，涉案檳榔也是假冒的。同時(shí)，C曾向M許諾給予其銷售金額一個(gè)點(diǎn)的回扣。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，M在明知該檳榔系假冒注冊商標(biāo)的商品的情況下，未采取下架或召回措施，致A公司門店銷售假冒注冊商標(biāo)的檳榔共計(jì) 116257包，銷售金額共計(jì)187.6605 萬元，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪追究其刑事責(zé)任。

一審法院判決M銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪名成立，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五十二萬元。

后M某上訴至中院，中院裁定發(fā)回重審，辯護(hù)人在發(fā)回重審階段接受委托并介入案件。

爭議焦點(diǎn)一：現(xiàn)有證據(jù)是否可以證明M主觀明知或推定明知涉案檳榔為假冒注冊商標(biāo)的商品？

爭議焦點(diǎn)二：如何評價(jià)M在本案中的履職行為？在公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為A公司不構(gòu)成犯罪并對其作出絕對不起訴的情況下，是否可以判定M構(gòu)成本罪？

爭議焦點(diǎn)三：A公司門店檳榔的銷售金額是否可以成為對M的定罪金額？

（一）對于爭議焦點(diǎn)一，辯護(hù)人認(rèn)為

1.M有理由相信C供應(yīng)的檳榔為真貨

首先，C系M的上級領(lǐng)導(dǎo)介紹的供應(yīng)商；其次，2019年4月引進(jìn)C所在的B公司向A公司供應(yīng)檳榔以及2019年7月恢復(fù)供貨均履行了公司正常的采購程序，且C在2019年4月供應(yīng)的檳榔為真貨；再次，2019年7月，C再次供應(yīng)檳榔的價(jià)格與此前的價(jià)格一致，且符合市場正常水平，沒有顯著低于市場價(jià)。

2.當(dāng)涉案的檳榔出現(xiàn)投訴問題時(shí)，M已盡謹(jǐn)慎的審查注意義務(wù)，無法推定M明知涉案的檳榔為假貨

首先，夏某為C的競爭對手，且多次欲對涉案供應(yīng)的檳榔進(jìn)行提價(jià)；其次，M沒有向A公司隱瞞任何信息，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和同事從未作出涉案的檳榔為假貨的判斷，更不能要求M作出涉案檳榔為假貨的判斷；再次，“回扣”和“放行入庫問題”不能成為推定M明知的理由；最后，現(xiàn)有的相反證據(jù)足以證明M主觀方面確實(shí)不明知，結(jié)合本案的微信聊天記錄及其他證據(jù)，辯護(hù)人梳理出關(guān)于M行動反應(yīng)的時(shí)間線及分析，足以證明M主觀上確實(shí)不明知。

3.本案控方證據(jù)到達(dá)不到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，且辯方已提交證據(jù)推翻控方主張的“推定明知”

判定行為人是否“明知”，必須達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。只有相關(guān)證據(jù)已達(dá)到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，足以排除合理懷疑，才能認(rèn)定行為人“明知”。如果不能排除合理懷疑，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持疑罪從無原則，作出有利于行為人的推定[1]。本案當(dāng)中，根據(jù)公訴機(jī)關(guān)出示的控方證據(jù)，不能排除“M主觀上不是確定明知”的合理解釋，應(yīng)當(dāng)作出對M的有利的解釋。

（二）對于爭議焦點(diǎn)二，辯護(hù)人認(rèn)為，本案M的行為是積極履職行為，且主觀認(rèn)知與A公司一致。2019年7月29日，在收到召回函后，按照法律規(guī)定和公司制度對涉案檳榔進(jìn)行了召回。公訴機(jī)關(guān)既應(yīng)認(rèn)定A公司無罪，也應(yīng)認(rèn)定M無罪

1.分析M的工作職責(zé)

根據(jù)A公司提供的崗位說明書，M作為深圳區(qū)采購課長，其職責(zé)為供應(yīng)商管理，包括：1.監(jiān)督、協(xié)助供應(yīng)鏈部指定落實(shí)需求計(jì)劃，降低缺貨率，滿足門店的商品銷售需求；2.開發(fā)、審核評估新供應(yīng)商，參與重點(diǎn)供應(yīng)商的談判及關(guān)系維護(hù)，對供應(yīng)商進(jìn)行日常管理，持續(xù)評估優(yōu)化供應(yīng)商的構(gòu)成；3.協(xié)助制定供應(yīng)商管理策略并推進(jìn)實(shí)施。結(jié)合上述規(guī)定，M在本案中的行為正是積極履行其自身職責(zé)的表現(xiàn)，在出現(xiàn)投訴的情況下，其積極與供應(yīng)商C進(jìn)行聯(lián)系、評估，并將獲知的信息反饋給公司的上級。在整個(gè)公司不能確定涉案檳榔為假貨時(shí)，不能期待M主觀上判斷出一定是假貨。

2.分析M收到召回函后的處理程序

2019年7月29日，在收到C發(fā)出的召回函之后，M根據(jù)A公司《商品召回流程》，啟動召回程序，發(fā)布召回通知，上述行為符合該公司召回流程以及《食品召回管理辦法》的規(guī)定和要求，不能因工作準(zhǔn)備和審批流程需要時(shí)間，就認(rèn)定M在此期間實(shí)施了銷售行為。

3.分析A公司商品銷售的流程

根據(jù)本案證據(jù)顯示，A公司銷售貨物流程基本如下：（1）采購課提供采購建議；（2）供應(yīng)鏈部向供應(yīng)商下訂單；（3）供應(yīng)商發(fā)貨、供應(yīng)鏈部收貨入庫；（4）門店提出供貨需求；（5）供應(yīng)鏈部配送貨物；（6）門店銷售貨物。從上述流程來看，M作為采購課課長提供采購建議是根據(jù)公司制度要求完成產(chǎn)品銷售中的一個(gè)環(huán)節(jié)。A公司銷售檳榔的客觀行為，是在公司不明知涉案檳榔是假冒的情況下進(jìn)行的，不符合犯罪構(gòu)成所要求的主客觀相一致的基本原則，因此不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。在公司整體銷售行為不構(gòu)成犯罪的前提下，M僅參與其中一個(gè)環(huán)節(jié)，自然不能認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。

（三）對于爭議焦點(diǎn)三，辯護(hù)人認(rèn)為，A公司客觀上的正常銷售金額不應(yīng)當(dāng)成為M定罪的犯罪金額

首先，A公司銷售檳榔的金額是正常銷售行為產(chǎn)生的結(jié)果，不是犯罪行為產(chǎn)生的結(jié)果；其次，M決定不了A公司的銷售金額，將A公司正常銷售的金額認(rèn)定為M的犯罪金額是客觀歸罪；再次，A公司的銷售金額與M沒有直接關(guān)聯(lián)性，M在A公司領(lǐng)取的是固定工資，并不從中獲取提成，A公司的銷售金額與其沒有任何關(guān)系。刑法修正案十一之所以將定罪標(biāo)準(zhǔn)由“銷售金額”修改為“違法所得”，法理基礎(chǔ)就在于更加精確地對犯罪行為人進(jìn)行處罰，因?yàn)榇祟惙缸镄袨榈某霭l(fā)點(diǎn)與犯罪動機(jī)就在于牟利。但是，本案中M并不能從A公司的銷售金額中獲取任何利益，其沒有理由“知假售假”，更沒有理由實(shí)施犯罪行為。

2022年10月，一審法院經(jīng)重新審理，判決認(rèn)為：M作為A公司的采購課課長，在 2019 年7月 20日收到夏某提供的由生產(chǎn)廠家出具的鑒定證明時(shí)，有義務(wù)及時(shí)匯報(bào)給公司的管理高層，或者提請下架召回涉案檳榔，但M未履行其相應(yīng)職責(zé)，M的銷售金額應(yīng)以其主觀明知之日即2019 年 7月20日起計(jì)算至A公司管理高層知道該情況即 2019 年 7月 22日止，實(shí)際只計(jì)算 2019年7月21日當(dāng)天A公司對涉案檳榔的銷售量及銷售金額，共計(jì) 112636.85元。據(jù)此，改判有期徒刑二年六個(gè)月（即判即放），并處罰金十萬元。

一審重審判決后，辯護(hù)人建議M繼續(xù)上訴。2023年5月，二審法院最終判決M無罪，無罪理由與辯護(hù)人的意見一致，即M客觀上為履職行為，主觀上明知或推定其明知的證據(jù)不確實(shí)、不充分。

（一）主動調(diào)查取證

“辯護(hù)人調(diào)查取證是還原案件事實(shí)的重要途徑”。本案具備調(diào)查取證的天然條件，辯護(hù)人在與家屬以及M本人溝通時(shí)，獲得調(diào)查取證的一個(gè)重要線索：2019年處理檳榔投訴事宜時(shí)，M與供應(yīng)商C、C的同事以及M的同事建有一個(gè)微信群，該微信群的聊天記錄在M的工作電腦中有完整的保留，且該工作電腦存放于M的家中。于是，辯護(hù)人聯(lián)系M家屬，提取電腦中的微信聊天記錄，一是全程拍攝錄制聊天記錄的內(nèi)容（有20多G），二是逐一截圖并打印裝訂成冊，三是對于語音部分不清楚的或者有方言的，在打印出來的截圖上進(jìn)行說明和備注。辯護(hù)人將完整的證據(jù)提前提交給法庭，并且在開庭時(shí)當(dāng)庭出示和播放。通過梳理完整的聊天記錄，可以完全還原當(dāng)時(shí)M與各個(gè)人員溝通交流的過程，成為判斷M主觀上不明知的證據(jù)，這也是法院最后敢于判決無罪最強(qiáng)有力的支持。誠然，刑法第三百零六條成為辯護(hù)人調(diào)查取證的達(dá)摩克里斯之劍，但是只要遵循調(diào)查取證規(guī)定[2]，就可以杜絕此類的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)取得較好的辯護(hù)效果。

（二）充分質(zhì)證，充分舉證

“開庭就是質(zhì)證，質(zhì)證就是開庭”。刑事案件的質(zhì)證，是指被告人以及辯護(hù)人對于公訴機(jī)關(guān)出示證據(jù)，圍繞“兩力三性”即證據(jù)能力、證明力及真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性發(fā)表意見，以供法官評判證據(jù)是否可以作為本案定罪的依據(jù)。由于質(zhì)證環(huán)節(jié)重點(diǎn)在于對事實(shí)的判斷，而事實(shí)判斷是進(jìn)行法律評價(jià)的基石，因此顯得尤為重要。本案中，辯護(hù)人質(zhì)證的重點(diǎn)在于突出對M有利證據(jù)的認(rèn)可[3]，對于公訴人出示的每一組、每一份證據(jù)都圍繞“主觀是否明知”這一核心焦點(diǎn)來進(jìn)行質(zhì)證，從而使法院固定對M有利的事實(shí)。同時(shí)，結(jié)合辯護(hù)人搜集的證據(jù)，在舉證環(huán)節(jié)予以充分說明證據(jù)的證明內(nèi)容和目的。當(dāng)然，前提是準(zhǔn)備好充分的質(zhì)證、舉證提綱，這一方法論可應(yīng)用于每一個(gè)案件當(dāng)中。

（三）堅(jiān)定“打無罪”的信心

“無堅(jiān)定的信心則無無罪判決”。辯護(hù)人在第一次閱讀完家屬提供的判決時(shí)，直覺上就認(rèn)為這個(gè)案件是無罪案件。在看到所有卷宗后，更加堅(jiān)定了無罪的信心。案件發(fā)回重審作出判決后，從刑期上看其實(shí)已經(jīng)是即判即放了，當(dāng)事人及家屬尋求律師建議，可以看得出他們有點(diǎn)打“退堂鼓”，認(rèn)為結(jié)果已經(jīng)不錯(cuò)了，不想“再折騰”了，但是辯護(hù)人堅(jiān)定地告訴他們，這個(gè)案件“一定要上訴、必須要上訴”，否則將錯(cuò)失一個(gè)很好的機(jī)會。回首看來，幸好沒錯(cuò)過。2023年5月27日，西北政法大學(xué)刑事辯護(hù)高級研究院在海南三亞隆重舉行“2021年度（第七屆）全國十大無罪辯護(hù)經(jīng)典案例”頒獎典禮，北京市盈科律師事務(wù)所譚淼律師代表獲獎的10件無罪案例作者在大會上做了精彩發(fā)言，稱“每一個(gè)無罪案件都是法律職業(yè)共同體的集體榮譽(yù)”[4]，其本意在于感謝“有權(quán)”作出無罪決定的法官、檢察官和警官。但是，在上訴案件中，律師的建議是開啟無罪案件大門的一把鑰匙。

（一）企業(yè)合規(guī)的重要性

本案中，A公司在案件的偵查階段也被公安機(jī)關(guān)作為嫌疑人予以調(diào)查，只不過在審查起訴階段，檢察院最終對其作出不起訴決定。換個(gè)角度，A公司在前期仍然面臨刑事被調(diào)查甚至被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，作為企業(yè)，應(yīng)當(dāng)如何防范這種風(fēng)險(xiǎn)？那就是企業(yè)合規(guī)，陳瑞華教授稱“企業(yè)在經(jīng)營過程中經(jīng)常會與一些商業(yè)伙伴開展密切合作，這些商業(yè)伙伴又被稱為第三方，通常是指上游的供應(yīng)商、供貨商……，而這些合作伙伴一旦出現(xiàn)違法違規(guī)行為，就有可能使企業(yè)本身引火燒身……，通常來說，企業(yè)合規(guī)機(jī)制的建立，是有效切割企業(yè)責(zé)任與第三方責(zé)任的制度保障”[5]。本案中，A公司的供應(yīng)商B公司被認(rèn)定為單位犯罪，C也被追究刑事責(zé)任，A公司在采購環(huán)節(jié)，在審查B公司作為供應(yīng)商、以及B公司所提供的貨物時(shí)，可能存在不合規(guī)的情形，例如沒有盡職審查到生產(chǎn)廠家授權(quán)B公司銷售的書面文件、產(chǎn)品質(zhì)檢文件等，才會使公司以及員工陷入被刑事調(diào)查的境地。“大體來說，在第三方實(shí)施違法違規(guī)行為的情況下，企業(yè)要成功避免法律風(fēng)險(xiǎn)，就需要從兩個(gè)方面建立企業(yè)合規(guī)機(jī)制：一是加強(qiáng)對第三方合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的評估；二是對第三方持續(xù)不斷的合規(guī)監(jiān)控和管理”[6]。作為A公司的律師，應(yīng)該從采購環(huán)節(jié)入手，排查企業(yè)是否做到了刑事合規(guī)，以更好地實(shí)現(xiàn)企業(yè)以及員工法律責(zé)任的豁免。

（二）個(gè)人合規(guī)的重要性

本案中，M之所以最后被認(rèn)定為無罪，不是辯護(hù)人有多優(yōu)秀，而是取決于本案證據(jù)的留痕與保存，辯護(hù)人只是拂去掩蓋住證據(jù)的灰塵，證明M與上游供應(yīng)商無共同犯意聯(lián)絡(luò)。相對于企業(yè)合規(guī)，對于每個(gè)個(gè)體而言，個(gè)人合規(guī)更為重要。個(gè)人合規(guī)可以理解為兩個(gè)層次：一是個(gè)人要遵守國家法律、企業(yè)規(guī)章；二是在履職時(shí)，應(yīng)當(dāng)善用企業(yè)的系統(tǒng)、軟件、郵件、聊天記錄等對工作進(jìn)行留痕，以證明自己行為的合規(guī)性。本案中，相關(guān)司法解釋規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“明知”：（1）知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；（2）因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；（3）偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（4）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。這是一種刑法上的推定，允許相反證據(jù)予以推翻。因此，當(dāng)面臨企業(yè)內(nèi)部調(diào)查或公權(quán)力機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)，如果個(gè)人做到合規(guī)，就可拿出證據(jù)予以應(yīng)對。

[1] 參見姚樹舉：《刑法中“明知”的判定方法》，載檢察日報(bào)。

[2] 參見中華全國律師協(xié)會《律師辦理刑事案件規(guī)范》第三十八條至第五十條

[3] 參見《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第二十八條

[4] 參見巴蜀法眼：《譚淼：每一個(gè)無罪案件都是法律職業(yè)共同體的集體榮譽(yù)》，載網(wǎng)易新聞2023年5月28日，Mttps://www.163.com/dy/article/I5R4DPS20551OS2Q.Mtml。

[5] 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》（第二版），法律出版社2021年4月第2版，第260-261頁。

[6] 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》（第二版），法律出版社2021年4月第2版，第262頁。