私募基金法律糾紛與風險防范
作者：曹巖 施宇光 2022-11-20近年來私募基金行業發展迅速，已經成為助力企業發展與資本市場繁榮的重要投融資方式。根據中國證券投資基金業協會數據顯示：截至到2022年6月，存續私募基金管理人數量24330家，私募基金管理產品數量133793只，私募基金產品規模19.97萬億元。此外，成功進入資本市場的上市企業絕大多數都經歷了私募基金投資的階段，可見私募基金對企業發展起到的重要作用。而私募基金投資作為典型的低流動性投資，其管理人自身管理能力的不確定性、被投企業經營發展的不確定性，都增加了私募基金涉訴案件的數量。為避免法律風險的發生，私募基金投前的風險控制以及投后的風險管理就顯得尤為重要。本文章試圖透過分析私募基金訴訟糾紛案例中所體現出的法律風險環節，對私募基金投資給出合規性的有益建議。
一、私募基金相關重要法律法規
二、私募基金涉訴爭議發生情況
近日，上海金融法院通過對上海法院2016年至2021年審結的542件涉私募基金案件為樣本進行分析，發布了私募基金糾紛法律風險防范報告[1]，另外根據深圳市中級人民法院近日對涉私募基金民商事案件的統計分析[2]，發現私募基金涉訴案件呈現以下特點:
三、私募基金爭議類型解析及風險防范與建議
（一）投資者適格糾紛 此種情形包括：投資者的風險測評結果顯示不具備相應風險承受能力；在投資者進行風險評估和風險承受能力評級時，管理人、銷售機構未全面審慎評估或程序不合規而引發糾紛；以及非合格投資者委托合格投資者代持基金份額等。 相關案例： 在朱美群與中大期貨有限公司金華營業部、中大期貨有限公司財產損害賠償糾紛案【(2019)浙0702民初4240號】案件中，法院查明并認定：原告（私募基金投資者）從多人處拼湊款項將400萬元轉入募集賬戶，而被告員工陳某偽造原告收入證明，違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》第四條、第十四條及《證券期貨投資者適當性管理辦法》第二十二條第一項的規定……被告員工陳某明知原告拼湊資金購買私募基金產品仍向其銷售，違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》第四條。本案被告是基金管理人和發行人以及銷售者，若因被告其未盡適當性義務，導致原告遭受損失的，原告可主張其承擔賠償責任。故對原告要求兩被告承擔賠償責任，予以支持。[3] 法律解析與建議： 根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二條規定：“私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力 ，投資于單只私募基金的金額不低于 100 萬元且符合下列相關標準的單位和個人：（1）凈資產不低于 1000 萬元的單位；（2）金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人?！?第十七條規定：“私募基金管理人自行銷售或者委托銷售機構銷售私募基金 ，應當自行或者委托第三方機構對私募基金進行風險評級 ，向風險識別能力和風險承擔能力相匹配的投資者推介私募基金?！?/p> 因此建議投資者避免由銷售人員代為勾選或填寫相應信息，在購買基金時，真實反映與個人風險偏好、風險承受能力相關的信息，選取投資產品得風險等級應與風險承受能力評級結果相符。此外，私募基金管理人及銷售機構也應當向風險識別能力和風險承擔能力相匹配的投資者推介私募基金，避免投資者因基金投資承受與其風險承受能力不相符的風險從而引發糾紛。 （二）涉本金收益承諾糾紛 此種情形包括基金管理人或管理人關聯方以及第三方等對投資者承諾保本收益后未兌付，在實踐中通常采用出具承諾函、補充協議等形式向投資者提供保本保收益承諾，而基金到期后由于義務方未按約定履行保本收益承諾而引發糾紛。在實踐中，這類涉本金的收益承諾效力存在一定爭議，法院認定也并不統一：既有認為本金或收益承諾未違反法律和行政法規的強制性規定，合法有效；亦有認為相關承諾違反公序良俗，應當認定無效。 相關案例： 在江蘇省金陵建工集團有限公司與被告深圳正前方金融服務有限公司合同糾紛案【（2020）蘇0105民初7560號】中，被告（私募基金的實際管理人）向原告（投資者）出具“承諾函”，載明將以自有財產承擔投資本金損失，表述為：如原告投資者本金產生損失，被告公司保證將以綜合金融服務所產生的價值、自有資本金或股權的形式補足損失。在該案中法院認為，案涉《承諾函》系被告公司真實意思表示，且未違反法律和行政法規的強制性規定，合法有效，應當履行。[4] 在中天鋼鐵集團有限公司與三度星和（北京）投資有限公司證券投資基金交易糾紛案件【 (2021)京民終59號】中，原被告雙方在基金合同之外另行簽署了《補充協議》，約被告公司（私募基金管理人）對原告（投資者）在基金持有期滿未收回的本金及固定收益部分進行全額補償。在本案中，北京市高級人民法院，認為，案涉《補充協議》雖然違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》等規范性文件一般情況下不影響合同效力，但該規范性文件的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。[5] 法律解析與建議： 《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十五條規定：“私募基金管理人 、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益?！?由于該規范性文件一般情況下不影響合同效力，在司法實踐中涉本金收益承諾的效力存在爭議。此外，根據《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》的規定，金融機構不得向投資者承諾保證本金及收益。但由于中國人民銀行于2009年發布的《金融機構編碼規范》(銀發[2009J363 號文)未將私募基金管理人包括在內，因此實務中對于私募基金管理人是否屬于金融機構仍存爭議。 雖然，在法律、行政法規層面尚無直接針對私募基金本金收益承諾的效力性規定，但不排除相關承諾被法院認定為違反公序良俗而無效的可能。因此，建議投資者審慎選擇管理人和私募產品，理性看待本金收益承諾，充分理解“賣者盡責、買者自負”的理念，形成合理投資預期。 （三）管理人審慎投資義務糾紛 此種情形包括管理人未按合同約定擅自操作基金財產，或在投資前未對投資標的進行審慎的盡職調查，或沒有對投資有關的事項進行現場調查、資料分析等一系列活動。 相關案例： 在上海鉅派投資集團有限公司等與李桁其他合同糾紛【(2021)滬74民終1250號】案件中，被告（私募基金管理人）發布《信息披露公告》，告知投資人：“在本基金募集及存續期間，C合伙企業基金管理人A公司及其實際控制人和法定代表人，通過偽造交易法律文件、投資款劃款銀行流水、投后管理報告、部分資金已到賬的銀行網頁及視頻，惡意挪用基金資產，并已于2019年10月20日失聯。”本案二審上海金融法院認為：基金管理人應按照誠實信用、勤勉盡責的原則管理和運用基金財產，并配備足夠的具有專業能力的人員進行投資分析、決策，對本基金投資范圍內的投資標的進行詳細調查，確保所投資標的合法合規，辦理了必要的備案或其他相關法律規定的手續……本案中管理人未對投資標的充分進行盡職調查，在案涉基金運作過程中未能專業、獨立、盡責地履行管理人義務，其違規違約行為與投資者的損失存在相當因果關系，應當承擔相應的賠償責任。[6] 法律解析與建議： 《私募投資基金管理人內部控制指引》第十九條規定：“私募基金管理人應建立健全相關機制，防范管理的各私募基金之間的利益輸送和利益沖突，公平對待管理的各私募基金，保護投資者利益?！钡诙畻l規定：“私募基金管理人應當建立健全投資業務控制，保證投資決策嚴格按照法律法規規定，符合基金合同所規定的投資目標、投資范圍、投資策略、投資組合和投資限制等要求?！?/p> 因此建議私募基金管理人應為委托人利益履行審慎投資、勤勉盡責的義務。在投資前充分履行盡職調查義務；在投資過程中按照符合基金合同所規定的投資目標、投資范圍、投資策略、投資組合和投資限制等要求進行投資，避免引發投資糾紛。 （四） 托管人托管義務糾紛 當私募基金投資者遭受重大損失，且發生基金管理人"失聯"等情況下，投資者可能會以托管人未盡托管義務、監督義務為由，要求其與管理人承擔連帶賠償或補充賠償責任，在實踐中，發生相關糾紛后各方通常會對于托管人的義務內容及責任范圍存在一定爭議。 相關案例： 在易若芳、中國建設銀行股份有限公司株洲市分行等與郴州漢紅股權投資基金管理有限公司、唐太平等侵權責任糾紛【（2019）湘02民終2409號】案件中，案涉私募基金未經相關部門的批準、備案，也未明確投資項目，導致投資者損失。對此法院認定：在本案中，基金管理人并未注冊，基金也未備案，但托管人仍按照管理人指令劃款，后該基金實際成為犯罪分子實施非法吸收公眾存款犯罪的工具。因此，托管人對投資人的損失存在過失，需要承擔40%的補充賠償責任。[7] 在吳志紅與恒豐銀行股份有限公司民間委托理財合同糾紛【（2021）魯71民初2號】案件中，基金合同約定：“托管人收到管理人發送的指令后，應對傳真劃款指令進行表面一致性審查”后基金管理人偽造了印章付款函件，托管行根據管理人出具的劃款指令，自基金賬戶進行劃款。對此法院認為：根據基金合同約定，托管人僅就管理人的劃款指令進行表面一致性審查，屬于形式上的審查，并不就管理人所提供文件的真實性負責……即便是管理人中云公司偽造了東興公司的付款函件，亦不屬于托管人托管行的審查范圍，托管行亦不對其不真實性承擔賠償責任。[8] 法律解析與建議： 《證券投資基金法》第三十六條將“按照規定監督基金管理人的投資運作”作為托管人應當履行的職責。托管人的職責在于保證基金的財產安全；并應監督基金管理人的投資運作行為。其對基金投資人實際上具有財產保管及代投資人對基金運作進行監督的義務。簽訂基金托管協議后，托管人應當基金管理人的投資運作進行合理監督。 基金托管人作為受托人，應當對基金投資者負有為投資者利益最大化的勤勉、盡責的信義義務，不應當做到安全保管基金財產，還應對基金財產盡到監督義務。因此，建議明確約定私募基金托管人的權利義務界限以及托管職責，明確約定托管人履職過程中出現過錯導致投資者利益損失時的賠償責任的范圍。此外，還應當明確托管人承擔實質審查義務或形式審查義務，若約定不明則托管人對于投資指令等內容可能僅承擔形式審查的義務。尤其應詳細約定托管人對于管理人發出的指令審查義務、對管理人越權交易的監督義務、對管理人投資的監督義務以及在管理人不能履行職責的情況下對私募基金財產的保管義務等。 （五）基金退出糾紛 此種情形主要出現在私募基金退出條件是否成就存在爭議。主要包括：投資者要求終止合同、退出私募基金，而私募基金管理人抗辯稱退出條件尚未滿足，從而產生爭議；或者當投資者認為管理人過錯導致私募基金投資目的不能實現，以基金合同目的不能實現為由主張解除基金合同。 相關案例： 在勵琛(上海)投資管理有限公司與沈惠仙證券投資基金交易糾紛【（2019）滬74民終123號】案件中，上海金融法院認為：被告（基金管理人）負有辦理基金備案的義務。本案中，原告已經（投資者）完全履行了出資義務，但其投資基金產品并未成立備案，合同目的無法實現。原告訴請主張要求解除系爭合同有其事實及法律依據，應當予以支持。合同解除后，被告應當返還原告投資款并按銀行同期存款利率承擔損失。[9] 在黃星與山東創道股權投資基金管理有限公司委托理財合同糾紛【(2019)魯0103民初3849號】案件中，基金合同約定：被告（私募基金管理人）有權在保證原告利益不受損的前提下，根據基金運行情況提前或延期終止基金，出現提前或延期終止基金。隨后管理人因投資的項目公司回款較慢，為保護投資者利益，決定將涉案基金存續期延長12個月。對此，法院認為：管理人說明了基金逾期的情況并制定了基金延期方案，同時保證人對該基金投資款本金及收益的歸還自愿承擔連帶保證責任，基于該承諾及擔保，被告作為基金管理人決定將涉案基金存續期延長不違反合同的相關規定。因此，法院最終認定涉案基金合同仍處于繼續履行過程中，并駁回了原告的訴請。[10] 法律解析與建議： 私募基金最理想的退出途徑包括IPO退出、并購退出、回購退出等，但由于投資風險的不確定性，基金在投后可能并不能按預期實現IPO退出、并購退出等理想情形，甚至會面臨“合同目的不能實現”等提前退出的情況。在簽訂基金合同時，應當充分考慮到將來可能出現項目公司回款較慢等不利情況，事先在基金合同中明確管理人是否有權在保證投資者利益不受損的前提下，根據基金運行情況提前或延期終止基金。此外，應約定當出現提前或延期終止基金的，管理人需在其網站進行公示，或通過電話、短信、郵件通知等方式向投資者發送通知。 對于基金順利退出的問題一直是投資者、基金管理人以及監管部門關注的重點，例如近日中基協在資管平臺發布的《關于接受私募股權創投基金向投資者實物分配股票試點申請材料的通知》，告知證監會于近期啟動了私募股權創投基金向投資者實物分配股票試點工作，完善私募股權創投基金非現金分配機制，以促進私募基金的順利退出。隨著上述的實物分配股票、S基金（secondary fund的簡稱，中文一般稱為二手份額轉讓基金）等新型退出方式的出現，基金當事人需要進一步關注基金合同中關于退出條件、清算條件、清算方式、清算期限的約定，確保退出清算出現障礙時的救濟渠道暢通。并且同時關注監管部門的最新監管導向，降低私募基金新型退出方式下退出不能的風險。 （六）基金清算糾紛 此種情形主要包括私募基金客觀上難以清算（如管理人或其實際控制人停業、被刑事立案調查、被注銷私募基金管理人資格，或者因為基礎資產變現困難等）或由于管理人怠于清算（未有正當理由延期清算）而引發的爭議糾紛。 相關案例： 在朱鯉安與上海星黔投資有限公司證券投資基金交易糾紛案【(2020)滬74民終565號】案件中，涉案基金自成立之日起2年的期限已屆滿，被告（基金管理人）應組織成立清算小組而將清算后的剩余財產按合同約定進行分配，而未按約定對涉案私募基金進行清算。原告（投資者）主張，被告違反合同約定，故即便未予清算，也應當返還其投資本金并按約定的收益率支付收益。對此上海金融法院認為：根據案涉基金合同對當事人權利、義務的設定，投資人依據合同約定對基金進行投資后，獲得了相應的基金份額，其投資款項已轉化為基金財產。基金財產作為獨立于基金管理人的固有財產，在案涉私募基金尚未清算完畢的情況下……原告主張由被告返還投資款本金并按業績比較基準支付投資收益，缺乏合同與法律依據。但原告有權起訴要求被告履行作為管理人的清算義務，在獲得清算分配后，如尚有其他權利未獲清償，可就其因管理人或托管人違法、違規或違約行為導致的損失再行向相關方主張權利。[11] 法律解析與建議： 《中華人民共和國證券投資基金法》第八十一條規定：“當基金合同終止時，基金管理人應當組織清算組對基金財產進行清算。清算組由基金管理人、基金托管人以及相關的中介服務機構組成。清算組作出的清算報告經會計師事務所審計，律師事務所出具法律意見書后，報國務院證券監督管理機構備案并公告?！?/p> 在司法實踐中，當出現管理人怠于履行基金清算義務的情況下，投資者有權起訴要求管理人履行基金清算義務，且在獲得基金清算分配后，如投資者尚有其他權利未獲清償，可就其因管理人或托管人違法、違規或違約行為導致的損失再行向相關方主張權利。此外，建議明確管理人怠于清算時的違約責任，并在基金合同明確管理人未有正當理由延期清算的應按投資金額的一定比例支付違約金，盡可能避免管理人怠于清算情形的發生。
四、結語
投資者投資私募基金的目的是為了獲得資本利益，因此如何護航私募基金順利退出，促進投資-退出-再投資良性循環，一直是私募基金行業的關注問題。投資者在進行私募基金投資時，更應當注重對于風險的把控，根據風險承受能力評級結果選擇相應風險等級的投資產品；審慎選擇私募基金產品和管理人，不輕信“收益承諾”等保底承諾；并且在投資時充分關注合同中關于基金管理人責任、托管人責任，以及基金退出、清算等相關條款約定，減少將來出現涉訴糾紛的可能，對投資風險做到更好的把控。
注釋 1上海金融法院《私募基金糾紛法律風險防范報告》 2深圳市中級人民法院《當前涉私募基金民商事案件審判實務中存在的問題及建議》 3朱美群與中大期貨有限公司金華營業部、中大期貨有限公司財產損害賠償糾紛案【 (2019)浙0702民初4240號】 4江蘇省金陵建工集團有限公司與被告深圳正前方金融服務有限公司合同糾紛案【（2020）蘇0105民初7560號】 5中天鋼鐵集團有限公司與三度星和（北京）投資有限公司證券投資基金交易糾紛案件【 (2021)京民終59號】 6上海鉅派投資集團有限公司等與李桁其他合同糾紛【(2021)滬74民終1250號】 7易若芳、中國建設銀行股份有限公司株洲市分行等與郴州漢紅股權投資基金管理有限公司、唐太平等侵權責任糾紛【（2019）湘02民終2409號】 8吳志紅與恒豐銀行股份有限公司民間委托理財合同糾紛【（2021）魯71民初2號】 9勵琛(上海)投資管理有限公司與沈惠仙證券投資基金交易糾紛【（2019）滬74民終123號】 10黃星與山東創道股權投資基金管理有限公司委托理財合同糾紛【(2019)魯0103民初3849號】 11朱鯉安與上海星黔投資有限公司證券投資基金交易糾紛案【(2020)滬74民終565號】
