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6月26日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于依法保障在押犯罪嫌疑人、被告人選擇辯護人權利有關問題的批復》（以下簡稱《批復》），就如何確定在押犯罪嫌疑人、被告人辯護人人選的有關問題進行了明確，這是兩高罕見地就刑事司法實踐中某一具體問題做出的針對性回應。本文擬從破解近年來刑事司法實踐中飽受詬病的“占坑式辯護”現象角度出發，對該《批復》進行評析。

辯護權是被追訴人的憲法性權利。根據現行《刑事訴訟法》第34、35條之規定，被追訴人自第一次被訊問或采取強制措施時可以委托辯護人，如果被追訴人由于經濟困難或其他特殊原因沒有聘請律師時，法律援助機構可以依申請或依職權指派法援律師為其辯護。委托辯護來源于被追訴人和辯護律師之間的信任和授權，而指定辯護則是國家為特殊困難群體所提供的社會福利，委托辯護絕對優先于指定辯護。此前《中華人民共和國法律援助法》草案二次審議時，全國人大常委會委員徐顯明在分組審議中提到：“某一個省發生一起很奇特的刑事案件，司法機關不希望當事人自行委托辯護人，就鉆法律援助制度的空子，動員當事人放棄自行委托，改由司法機關指定，當事人被迫接受這種法律援助。”[1]實務界稱此現象為“占坑式辯護”。

在規范層面上，被追訴人自己委托律師，法律援助應當終止，這是明確的法律規則。但實踐中往往是家屬代為委托律師，而不是被追訴人自己委托律師。那么，被追訴人近親屬委托律師后，法律援助是否終止？《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋》）第51條規定：“對法律援助機構指派律師為被追訴人提供辯護，被追訴人的監護人、近親屬又代為委托辯護人的，應當聽取被追訴人的意見，由其確定辯護人人選。”在該規定之下，委托辯護并不優先于指定辯護，這就留下了一定操作空間。為應對這一問題，《法律援助法》在三審稿中增加了第27條的規定：公檢法三機關通知法律援助機構指派律師擔任辯護人時，不得限制或者損害犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人的權利。有學者認為該條文在規范層面上正式確立了“委托辯護優先于法援辯護”的基本原則。[2]但對于“限制”或“損害”的定義？如何保障被追訴人委托辯護人的權利？其中的程序如何設計等問題仍然語焉不詳，部分律師也曾針對“占坑式辯護”問題向各級司法機關提出申訴。在此背景下，兩高針對該問題進行了細致研究論證，最終形成了《批復》。

目前關于近親屬代為委托辯護律師效力問題主要有兩種觀點，一種觀點認為如果既有監護人、近親屬委托的律師，又有法律援助機構指派的律師，法律援助律師應當退出辯護，由監護人、近親屬委托的律師進行辯護，被追訴人無須進行選擇；[3]另一種觀點認為，對法律援助機構指派律師為被追訴人提供辯護，被追訴人的監護人、近親屬又代為委托辯護人的，應當聽取被追訴人的意見，由其確定辯護人人選。從實質解釋角度分析，這兩種觀點的核心在于是否應當“尊重被告人程序選擇權”，本文稱前一種為“否定說”，后一種為“肯定說”，并作對比分析。

（一）“肯定說”的理由和主張

從理論界和實務界的觀點來看，肯定說的理由主要包括以下幾點：

第一，刑事辯護權歸屬于被告人本人，它是被告人基于被指控的特定事實產生的反射性權利，被告人自己委托律師和近親屬代為委托律師，其在法律上的效果是不同的，兩者不能等同；[4]

第二，“代為委托”與“指定辯護”均需要律師在首次會見中取得被追訴人同意，因此，在“代為委托”和“指定辯護”同時發生的情況下，應當由被追訴人自己選擇委托律師還是接受法援；

第三，委托辯護優先地位來自于對被追訴人程序選擇權的尊重。被追訴人近親屬并非刑事訴訟主體，其實施的訴訟行為依托于被追訴人主體身份，且實踐中近親屬與被追訴人的利益并非完全一致，因此近親屬代為委托必須經過被追訴人的同意和確認后方可發生效力；[5]

第四，“占坑式辯護”的實質是被追訴人通信權保障問題，破解問題的關鍵在于打通被追訴人對外溝通壁壘，使其與近親屬或委托律師就是否委托律師、委托哪位律師等問題進行充分交流。

《刑訴解釋》第51條即沿此路徑，最高法《刑訴解釋》起草小組認為：“委托辯護是《刑事訴訟法》賦予被告人的基本訴訟權利，應當予以充分保障。在指定辯護和委托辯護并存的情況下，應當賦予被告人選擇權，以其意思表示為準，否則會產生對審判公正性的質疑。” [6]無獨有偶，《人民檢察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導意見》第23條規定：對法律援助機構指派律師為犯罪嫌疑人提供辯護，犯罪嫌疑人的監護人、近親屬又代為委托辯護人的，應當聽取犯罪嫌疑人的意見，由其確定辯護人人選。犯罪嫌疑人是未成年人的，應當聽取其監護人意見。這與《刑訴解釋》第51條如出一轍。

（二）“否定說”的理由和主張

從理論界和實務界的觀點來看，“否定說”的理由主要包括以下幾點：

第一，從有效辯護原則出發，國家應當保障被追訴人充分行使自行辯護權，并設立法律援助制度確保被追訴人獲得律師幫助。[7]委托辯護應當優先于指定辯護。

第二，從立法宗旨來看，國家建立法律援助制度是為了保障經濟貧困者或者特殊案件當事人能夠獲得法律幫助的機會，而不是讓有經濟實力聘請律師的人浪費寶貴且有限的社會公益資源。

第三，從刑事訴訟原理出發，辯護行為是刑事訴訟行為的一種，其兼具刑事程序法和民事實體法雙重屬性，但應首先考慮其程序屬性。委托辯護和指定辯護相互排斥，不能并存：在委托辯護啟動的情況下，指定辯護必須無條件終止，而不是讓被告人在“委托辯護還是法律援助”兩種互斥程序之間做出選擇。[8]

第四，現行《刑事訴訟法》之所以規定被追訴人近親屬有權代為委托辯護人，是考慮到實踐中被追訴人往往處于被羈押狀態，難以有效表達委托辯護律師的真實意愿，屬于司法實踐倒逼產生的適應性條款。

實際上，在《刑訴解釋》第51條之前，兩高部分司法文件是持該觀點的。如2003年《關于在部分地區就加強和規范刑事訴訟法律援助工作進行試點的通知》第25條規定：人民法院發現被告人有下列情形之一的，應當及時作出撤銷指定辯護的決定，并將該決定函告法律援助機構，法律援助機構應當通知律師終止法律援助：（一）被告人及其法定代理人、近親屬已另行委托辯護人的。司法部《全國刑事法律援助服務規范》8.5.1.1規定：受援人及其近親屬自行委托訴訟代理人或者辯護人的，法律援助終止。但是新修訂的《全國刑事法律援助服務規范》廢除了該條款，從2021年《刑訴解釋》第51條規定生效開始，后續所有新增相關法律規定均一邊倒向“肯定說”。

（三）《批復》制定以“尊重被告人程序選擇權”理論為中心

實際上兩種觀點各有道理，但是“否定說”的理論基礎的思路依據顯然更具有說服力：其一，在被追訴人家庭有經濟實力的情況下仍然讓其可以選擇接受法律援助，這既不符合法律援助立法精神，也會導致資源浪費；其二，被追訴人不可能在兩個互斥、且存在絕對先后順位的程序之下作出選擇，這與刑事訴訟行為原理不符。在“否定說”的思路之下，修法最經濟的選擇是將《法律援助法》第48條第1款第8項改為“受援人及近親屬自行委托律師或者其他代理人”，即可一步到位解決問題。

然而，從《批復》內容來看，其實際上是以“尊重被告人程序選擇權”理論為中心，完全持“肯定說”觀點。在立法奠定基調的前提之下，下文將依循解釋論方法對《批復》內容和潛在風險進行分析。

《批復》內容全文如下：法律援助機構指派律師為在押犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助、擔任辯護人后，無論該辯護人是否已會見犯罪嫌疑人、被告人，犯罪嫌疑人、被告人的監護人、近親屬又代為委托辯護人的，受委托的辯護人均有權會見犯罪嫌疑人、被告人。經會見，犯罪嫌疑人、被告人選擇其監護人、近親屬代為委托的辯護人為其辯護的，人民法院、人民檢察院應當及時通知法律援助機構依法終止法律援助。從全文來看，《批復》主要涉及會見權、選擇權和終止法援三項內容，具體分析如下：

（一）會見權

兩高《批復》認為：通過依法保障委托辯護人的會見權，確保了解在押犯罪嫌疑人、被告人的真實意愿，為犯罪嫌疑人、被告人自主確定辯護人人選提供條件。會見權是辯護人的一項重要權利，也是辯護律師實現有效辯護的前提和基礎。根據法律規定，辯護律師持“委托書+介紹信+律師證”要求會見在押犯罪嫌疑人、被告人的，看守所至遲應當在48小時內安排會見，不得附加任何條件或變相拒絕、阻撓律師會見。在《刑事訴訟法》相關法律規定中，凡是以“應當”或“不得”等禁止性或義務性詞匯施加限制的條款，往往在實踐中呈現相反狀態，其中最典型的表現之一就是“會見難”。兩高《批復》起草小組認為：實踐中，對于在押犯罪嫌疑人、被告人的監護人、近親屬代為委托的辯護人，絕大多數辦案機關能夠依法保障權利、及時安排會見，為協助其確認委托關系、聽取在押犯罪嫌疑人、被告人意見提供便利。[9]

然而在“占坑式辯護”相關案件中，近親屬委托的律師無一例外都被阻礙會見，其中拒絕理由主要包括以下三種：①未經辦案機關許可，不得會見；②已經指派法援律師并開始履職，不同意家屬再委托律師；③被追訴人已經明確表示拒絕家屬委托律師。選擇權的前提是知情權，只有被追訴人當面聽取委托律師的意見和建議，才能夠綜合權衡利弊，按照自己真實意愿選擇委托律師還是法援律師，因此《批復》明確應當保障委托律師順利會見被追訴人。

（二）選擇權

根據《批復》第二句內容，被追訴人完成律師會見后有權選擇接受近親屬委托的律師，也有權繼續接受法援。《批復》中的“選擇”與“尊重被告人程序選擇權”理論相一致，從兩高《批復》起草小組的回應來看，其中的主要反對觀點也與“肯定說”相一致，本文不再贅述。關于選擇權的討論，自2021年勞某某故意殺人案發生以來，國內各類刑辯實務論壇或與刑事辯護主題相關的學術討論中都有提及，律師群體也廣泛反映要求由被追訴人自己選擇委托律師還是法援律師，同時也有理論和實務專家也提出，選擇權與辯護模式先后順位存在邏輯性矛盾。其中，相對比較折衷的觀點是：由近親屬進入看守所與被追訴人當面溝通，并由被追訴人自己選擇。現行《看守所條例》第28條規定：人犯在羈押期間，經辦案機關同意，并經公安機關批準，可以與近親屬通信、會見。但是該條款設置了“同意+批準”作為條件，辦案機關可以隨意拒絕近親屬會見申請。因此，如果依照“尊重被告人程序選擇權”的思路，就必須設置“律師會見+自己選擇”的雙重保障，否則根本無法實現。

（三）終止法援

終止法援程序爭議較大、內容復雜，經梳理主要涉及三項問題：

第一，《法律援助法》第48條規定“受援人自行委托律師或者其他代理人”作為法援終止的情形之一。此前有諸多學者就“自行”二字含義做解釋學分析：“肯定說”認為“自行”是“自己行為”，也就是說必須是受援人自己委托；“否定說”認為“自行”包括近親屬代為委托。從《批復》內容來看，實際依照“肯定說”展開，只有被追訴人自己選擇委托律師，方能法援終止。

第二，此前與“占坑式辯護”現象相關討論中，有論者提及應當區分“應當通知”和“可以通知”兩種情形，兩高《批復》起草小組也對該問題做出了回應，本文補充如下：從《法律援助法》規定情況來看，我國目前刑事法律援助主要分為三種：依申請酌定指定辯護、依職權強制指定辯護和依職權酌定指定辯護。其中“依職權酌定指定辯護”對應《法律援助法》第25條第2款“其他適用普通程序審理的刑事案件，被告人沒有委托辯護人的，人民法院可以通知法律援助機構指派律師擔任辯護人。”本文認為，該條款屬于象征性立法，“可以”一詞自由裁量度極大，是適應我國目前刑事辯護全覆蓋刑事政策的一種提示性、象征性規定，并不具備完全實現基礎。此外，如果說非要在終止法援的問題上區分“應當通知”和“可以通知”，很有可能變相鼓勵司法機關指派法援律師阻礙委托律師介入，導致“占坑式辯護”愈演愈烈。

第三，兩高《批復》起草小組提出：在《批復》制定過程中，有意見認為，在犯罪嫌疑人、被告人同意的情形下，建議對于在押犯罪嫌疑人、被告人選擇的委托辯護人只有1人的情形下，允許保留1名此前法律援助機構指派的辯護人，以加強辯護力量、促進案件穩妥處理。本文認為，上述觀點看似具有一定合理性，實際存在明顯的知識性錯誤。《法律援助法》第48條第1款第6項明確規定“受援人自行委托律師或者其他代理人”是法律援助的終止條件，換言之，委托辯護和指定辯護是彼此絕對互斥的兩種不同辯護模式，不能并存。因此，絕對不應出現“1名委托律師+1名法援律師”同臺為同一被追訴人辯護的情況，是不合法的。

單看《批復》內容，只要能夠貫徹實施，似乎可以終結“占坑式辯護”。然而，如果仔細分析，會發現其中仍然存在較大操作空間。一部分屬于不可避免的制度性漏洞，只能通過法律解釋或者實踐操作才能填補完整；而另一部分則需依靠委托律師的專業水平和品格修養才能克服。具體如下：

（一）保障律師會見權

從《批復》內容來看，被追訴人近親屬必須通過律師會見才能實現代為委托的目的，被追訴人必須通過會見向外界傳達自己委托辯護人的意愿，委托律師必須通過會見才能爭取到委托辯護的機會。因此，《批復》的重中之重就是保障律師會見權，本文認為應當做到以下三點：

第一，應當依法保障委托律師辯護權。委托律師接受近親屬代為委托請求、并申請會見被追訴人時，看守所應當依照法律規定及時安排會見，至遲不得超過48小時。根據《批復》和其他法律規定，律師會見時看守所應當提供以下保障或便利：其一，保障律師在看守所直接面對面見到被追訴人本人；其二，保障律師有充足的時間與被追訴人會見溝通；其三，不得附加其他條件或者變相要求委托律師提交法律規定以外的其他文件、材料；其四，不得以未收到辦案機關通知為由拒絕安排委托律師會見。

第二，《批復》中僅提到“經會見”后被追訴人可以選擇委托律師或者法援律師，但是對于會見的次數并未規定。本文認為，《批復》中“經會見”的會見次數不宜做具體限制，理由如下：其一，兩高三部《關于依法保障律師執業權利的規定》第7條第4款規定“看守所應當保障律師履行辯護職責需要的時間和次數”，這里的“經會見”應當與其保持體系性一致；其二，實踐中刑事案件基本事實、證據材料和法律適用等情況較為復雜，辯護律師通常需要多次會見才能完整向被追訴人了解到案件全貌，并給出相應辯護觀點或意見；其三，律師會見被追訴人是一個人和人之間逐漸建立信任的過程，需要雙方充分溝通、互相理解、產生共鳴等階段，并非一蹴而就可以達成。

第三，當律師會見權遭到侵害時，有權依照《批復》和刑事訴訟法律法規向有關機關提起申訴救濟，有關機關應當及時予以解決和妥善處理。

（二）有效說服被追訴人接受委托辯護

《批復》發布后，有持“否定說”觀點的實務專家對《批復》發出質疑，認為辦案人員可以事先威脅或做“思想工作”，迫使被追訴人拒絕委托律師參與辯護。本文認為，當前《批復》并未采納“否定說”且已經生效，因此無論是作為學者還是實務人員，不應一味否認立法，法律從來都不應該是隨意嘲諷或批判的對象，正確的做法是仔細研究法律規定并思考如何實現有效辯護，這是一個優秀的法律人所應具備的基本操守和技術方法。

不可否認的是，在《批復》規定之下，可能容易出現辦案人員提前通過鼓動、逼迫、利誘等“思想工作”讓被追訴人放棄委托律師的情況。即使是按照“肯定說”直接排除法援律師參與，在此之前辦案機關一定對其做過“思想工作”；近親屬委托的辯護律師進入看守所的第一件事，也一定是與被追訴人建立信任關系。因此，無論法律規定如何完善，最終都必須依靠辯護律師個人的專業知識、談吐修養、邏輯思維、形象氣質、道德品質等綜合能力獲得被追訴人信任，使其放棄法援選擇委托辯護。在有關典型案例中，凡是一審“占坑”、二審委托辯護的案件，被追訴人第一次會見委托律師后無一例外都當場簽字確認委托關系，這是《批復》無法解決的問題，也是值得每一位刑辯律師思考和努力的方向。

（三）維護法律援助制度的公益性和純潔性

我國現代法律制度的開端始于清末修律運動，在訴訟制度方面，清末沈家本建議設立法律援助制度，其在《修訂法律大臣沈家本等奏進呈訴訟法擬先請行試辦折》中提出：每遇重大案件，即由國家撥予律師，貧民或由救助會派律師代申權利，不取報酬補助，于公私之交，實非淺鮮。[10]可及原則是法律援助制度的基本原則之一，它要求國家解決好法律援助服務體制機制、資源配置、服務內容和活動方式等方面與公眾法律援助需求適配度的問題，做到應援盡援、應援快援、應援優援，使法律援助盡可能覆蓋到每一位貧弱公民。[11]法律援助制度應當是保護貧弱公民得到法律幫助機會的社會福利，而不應該成為阻礙合法辯護權實現的非法工具。同時，在法律援助制度的實施過程中，應當避免法律援助律師成為地方辦案機關的“配合工具”，保持獨立的訴訟地位和中立的職業性質。

刑事訴訟關系到生命、自由和尊嚴，也是最容易發生權利侵害的場合。兩高《批復》來之不易，希望可以借此機會提醒各方謹慎使用權力，妥善保障被追訴人合法權益。