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理財師最主要的職能是為其任職的銀行、證券、保險或其他三方財富管理公司向客戶推銷私募基金等產(chǎn)品。因此，與理財師相關(guān)的法律關(guān)系包括與用人單位的勞動關(guān)系以及與投資人的關(guān)系。

對于理財師與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系并受用人單位相關(guān)制度的管理和約束，一般沒有爭議。但對于理財師與其客戶之間究竟構(gòu)成何種法律關(guān)系，實踐和理論層面均鮮有論及。

從監(jiān)管邏輯來看，監(jiān)管機關(guān)雖然會出臺政策監(jiān)管理財師的行為并進行處罰，但處罰時的側(cè)重點都是對理財師的用人單位提出更為嚴格的要求。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因主要在于傳統(tǒng)觀點認為，理財師作為基金銷售公司(不管有沒有基金銷售牌照)的雇員，其行為系為履行用人單位之職責(zé)，應(yīng)由用人單位承擔(dān)法律責(zé)任。但筆者認為，這并不意味著理財師作為基金銷售公司之員工與投資人間不直接產(chǎn)生任何法律關(guān)系。理財師作為理財管理方面的專業(yè)人員，與投資人之間構(gòu)成信義關(guān)系，其應(yīng)當(dāng)對其所服務(wù)的投資人承擔(dān)信義義務(wù)[1]。

信義義務(wù)產(chǎn)生的原因在于委托人對受托人擁有概括授權(quán)的需求，這樣的需求源自于投資人的精力、專業(yè)能力有限。基于這樣的需求，投資人需要向受托人進行概括授權(quán)，由受托人根據(jù)投資人利益最大化原則，行使自由裁量權(quán)，對投資人的實質(zhì)利益進行處分。筆者認為理財師和投資人之間的信義關(guān)系，可以從以下幾個角度進行具體分析：

1、信任的基礎(chǔ)：資管產(chǎn)品的高度復(fù)雜性與投資者能力之間的巨大鴻溝

基金等金融投資產(chǎn)品具有高度復(fù)雜性，但投資者能力卻與產(chǎn)品復(fù)雜性不匹配。雖然，我國為了對投資者進行差別化保護還建立了合格投資者制度，讓具有一定投資基礎(chǔ)知識和風(fēng)險承擔(dān)能力的投資者，有機會投資高風(fēng)險、高收益的私募產(chǎn)品。然而，由于我國的合格投資者制度設(shè)立本身存在著遴選標(biāo)準單一、簡單化，不能反映投資者實質(zhì)甄別能力的缺點[2]，即使是合格投資者未必具備獨立、有效地進行投資決策的能力。

根據(jù)2018年中國人民銀行等部門聯(lián)合頒布的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》(銀發(fā)〔2018〕106號，以下簡稱“《資管新規(guī)》”)的規(guī)定，目前我國的合格投資者主要應(yīng)滿足以下兩個要素：其一，具備風(fēng)險識別能力與風(fēng)險承擔(dān)能力。該要素的衡量指標(biāo)包括投資經(jīng)驗、學(xué)歷、金融從業(yè)經(jīng)驗等。以金融投資經(jīng)驗為例，根據(jù)《資管新規(guī)》的規(guī)定，合格投資者需具備兩年以上的投資經(jīng)驗。但是時間的累積未必會賦予投資者專業(yè)的投資能力，尤其對于在市場火熱時跟風(fēng)跑步進場的投資者而言。其二，個人資產(chǎn)數(shù)額達到一定標(biāo)準或投資單只資管產(chǎn)品的金額不低于一定標(biāo)準。但資產(chǎn)的積累本身也只能代表財富水平的高低，與投資者的專業(yè)能力并沒有本質(zhì)聯(lián)系。P2P的投資人中甚至也有很多金融機構(gòu)的合規(guī)、風(fēng)控、產(chǎn)品經(jīng)理以及律師、警察、法官等專業(yè)人士。

私募基金等資管產(chǎn)品的復(fù)雜性和投資者專業(yè)能力、精力不足間的鴻溝，催生了理財師這一職業(yè)，投資者也基于理財師的專業(yè)能力，而對理財師施以信任。

2、理財師的職業(yè)準則：客戶利益最大化

理財師與一般產(chǎn)品的銷售人員存在職能上的重合，但理財師的職能內(nèi)容要遠遠比純粹的產(chǎn)品銷售更加豐富、專業(yè)，對社會的影響也更大。這決定了理財師必須以客戶利益最大化而非個人傭金最大化為職業(yè)準則：

(1)理財師職能的復(fù)雜性、全面性特征決定了其職業(yè)準則應(yīng)為客戶利益最大化。理財師的職能概括來說是根據(jù)客戶的資產(chǎn)規(guī)模、風(fēng)險偏好等情況為客戶“量身定做”財務(wù)規(guī)劃。這個財務(wù)規(guī)劃不僅僅是購買某一款資管產(chǎn)品，還包括如何在各類資產(chǎn)之間進行配置、資風(fēng)險規(guī)避、消費支出規(guī)劃等方面。由于每個方面的目標(biāo)可能存在相背離的情況，理財師無法服從某一個單一的、具體的目標(biāo)或操作流程。此時，客戶利益最大化，就成為了理財師最重要的職業(yè)準則。當(dāng)然，考慮到投資者總體上對于向?qū)I(yè)理財師支付理財顧問費用以獲得專業(yè)咨詢服務(wù)的意愿較低，目前理財師的職能已異化成以資管產(chǎn)品銷售為主。

(2)理財師職能的長期性決定了其職業(yè)準則應(yīng)為客戶利益最大化。在資管產(chǎn)品投資領(lǐng)域，理財師不但要在投資人所投資的產(chǎn)品退出前，持續(xù)向投資人進行信息披露；在產(chǎn)品出現(xiàn)兌付問題時不但要安撫投資人的情緒，還要提出解決方案；出現(xiàn)訴訟傾向，應(yīng)當(dāng)協(xié)助投資人聘請專業(yè)律師。投資人在遇到任何問題時，首先想聯(lián)系的還是理財師。當(dāng)然，理財師持續(xù)跟蹤服務(wù)投資人主要是為了繼續(xù)向投資人賣產(chǎn)品。總而言之，理財師與投資人之間不是一錘子買賣。

由此，會派生出投資者利益最大化與理財師個人利益(銷售傭金收取)之間的對抗問題。從人性的角度出發(fā)，肯定選擇利己的方案，但金融比的是誰活得久，不是比誰跑得快。因此，筆者認為理財師只有以投資者利益最大化為職業(yè)準則，才可能讓自己的利益最大化。

3、理財師的自由裁量權(quán)

理財師的自由裁量權(quán)體現(xiàn)在理財師對產(chǎn)品進行甄選和向投資者描述產(chǎn)品的過程中。目前，我國資產(chǎn)管理行業(yè)產(chǎn)品種類、數(shù)量都非常豐富。投資者沒有能力和精力獨立進行篩選、決策。因此，投資者需要將其投資需求告訴理財師，由理財師在市場中精選出幾類符合投資者需求的產(chǎn)品，供投資者選擇。在初篩的過程中，理財師即具有了自由裁量權(quán)。同時，在向投資者推介產(chǎn)品時，理財師也可以選擇有側(cè)重地向投資者介紹產(chǎn)品，比如說特別強調(diào)某產(chǎn)品的風(fēng)險或收益。

4、理財師對投資者利益的支配能力

與產(chǎn)品管理人不同的是，理財師并不直接持有投資者的財產(chǎn)，確實無法對投資者的財產(chǎn)進行直接處分，但這并不意味著理財師對投資者利益沒有支配能力。以常見的信義關(guān)系——醫(yī)生-病人關(guān)系與理財師-投資者關(guān)系類比來看：

一方面，產(chǎn)品信息的初篩本身就意味著一種支配能力。雖然治療方案的最終決策權(quán)在病人手中，但治療方案卻是醫(yī)生基于其專業(yè)知識設(shè)計的。同理，雖然投資者掌握著產(chǎn)品投資的決策權(quán)，但多是在理財師初篩后圈定的幾種產(chǎn)品中進行決策。對于理財師而言，可以通過將圈定的產(chǎn)品都替換成為其代理銷售的資管產(chǎn)品，實現(xiàn)賺取傭金的目的。

另一方面，產(chǎn)品介紹對投資者決策產(chǎn)生引導(dǎo)力量。醫(yī)生在給出供選擇的治療方案時，會向病人具體分析不同治療方案的利弊，并給出自己的專業(yè)建議。病人基于對潛在風(fēng)險的恐懼和對醫(yī)生專業(yè)能力的信任，極有可能聽取醫(yī)生的建議。理財師在向投資人介紹產(chǎn)品時，如對各項產(chǎn)品進行利弊分析時各有側(cè)重，夸大特定產(chǎn)品收益并弱化投資風(fēng)險，投資者也很可能聽取理財師的建議。

5、法律法規(guī)對理財師義務(wù)的規(guī)定

《證券基金管理法》僅概括對基金服務(wù)機構(gòu)的勤勉義務(wù)進行規(guī)定，并未深入至理財師(即從業(yè)人員)層面。但在《公開募集證券投資基金銷售機構(gòu)監(jiān)督管理辦法》(中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2020〕58號)、《理財公司理財產(chǎn)品銷售管理暫行辦法》(中國銀行保險監(jiān)督管理委員會令2021年第4號)等行政規(guī)章中，監(jiān)管機構(gòu)明確要求從業(yè)人員也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勤勉義務(wù)，且應(yīng)秉持投資者利益最大化的基本準則。當(dāng)然，由于信義義務(wù)應(yīng)是一項法定義務(wù)，僅有行政規(guī)章文件對理財師的信義義務(wù)進行規(guī)定，存在著依據(jù)文件效力等級較低的問題，也有待于后續(xù)立法不斷進行完善。

綜合以上論述，理財師作為提供投資理財服務(wù)的專業(yè)人員，與投資者擁有著相較于一般產(chǎn)品銷售人員更緊密的聯(lián)系。投資人對理財師的專業(yè)能力有信任，而理財師對投資者的決策具有實質(zhì)影響能力。因此，客戶利益最大化，是理財師最為重要的職業(yè)準則，理財師應(yīng)對投資者負有信義義務(wù)。

 (一)職務(wù)行為的概念及內(nèi)涵

職務(wù)行為認定的目的在于確定行為的責(zé)任主體。根據(jù)《民法典》第170條的規(guī)定，如構(gòu)成職務(wù)行為，應(yīng)認為自然人系代商事組織為或不為特定行為，行為對商事主體發(fā)生效力。

筆者認為應(yīng)從以下幾個方面對是否構(gòu)成職務(wù)行為進行判斷：

(1)行為人是否為用人單位的工作人員？

司法實踐中往往以行為人與用人單位是否已建立勞動關(guān)系作為判斷行為人是否為用人單位的工作人員。常見的勞動關(guān)系證明材料包括勞動合同、社保繳納記錄等。當(dāng)然，考慮到實踐中的多樣情況，根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)的規(guī)定，用人單位花名冊、向勞動者頒發(fā)的員工證、考勤記錄以及其他勞動者的證言等資料均可證明存在勞動關(guān)系。

(2)行為人是否在用人單位的授權(quán)范圍進行相關(guān)行為？

工作人員的職務(wù)行為本質(zhì)上是一種代理行為，代理行為須嚴格依據(jù)被代理人的授權(quán)開展。超出授權(quán)范圍外的行為，不能視為是對商事組織意志的落實。我們認為用人單位對行為人的授權(quán)可以包括概括的職能授權(quán)和產(chǎn)品銷售的授權(quán)兩個方面：

其一，概括的職能授權(quán)。基金銷售機構(gòu)一般職能部門組成齊備、分工明確，包括直接面向客戶的前臺崗位，也包括進行風(fēng)險控制、產(chǎn)品設(shè)計等的中后臺崗位。基金銷售機構(gòu)對人員的崗位劃分，可以視為對員工的一般職能授權(quán)。因此，原則上只有直接面向客戶的員工具有包括向客戶提供理財咨詢，推薦、銷售產(chǎn)品的職能。理財師一般可被認為具有該等職能。

其二，產(chǎn)品銷售的授權(quán)。基于每一基金銷售公司內(nèi)部的管理機制的不同，可能對于同一種職能崗位下不同人員的授權(quán)也有所不同。比如，同為理財師身份，但某些理財師只負責(zé)營銷客戶，不負責(zé)介紹產(chǎn)品；有的理財師只負責(zé)介紹產(chǎn)品，不負責(zé)辦理簽約手續(xù)；有的理財師只負責(zé)簽約，不負責(zé)產(chǎn)品投后跟蹤。同時，不同職級的理財師獲得的授權(quán)可能也不同。因此，對于某一理財師是否一定具備了基金銷售機構(gòu)的特別授權(quán)，需要根據(jù)個案進行綜合判斷。同時，基金銷售公司代銷的產(chǎn)品是特定的。如果理財師銷售產(chǎn)品超過了基金銷售機構(gòu)的代銷范圍，也可以認定為理財師的行為超越了基金銷售機構(gòu)的授權(quán)。

(3)行為人是否以用人單位名義進行相關(guān)行為？

以用人單位的名義開展行為往往體現(xiàn)在以用人單位作為相對人簽署相關(guān)協(xié)議和/或加蓋用人單位印章。在(2017)最高法民終732號民事判決書中，最高人民法院即認為“判斷商業(yè)銀行負責(zé)人的行為是個人行為還是職務(wù)行為，關(guān)鍵要看其是以個人名義還是商業(yè)銀行名義從事該行為。本案中，某行臨沂鐵路支行時任負責(zé)人張某不僅在借款協(xié)議上簽字，而且加蓋了該行的公章，足以認定該行為屬于職務(wù)行為”。

值得關(guān)注的是，2019年頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號，以下簡稱“《九民紀要》”)已在第41條中提出要打破民事交易行為中的公章信仰。在司法實踐中，最高人民法院在(2017)最高法民申4155號判決書中也指出，案涉合同與銀行利益密切相關(guān)且銀行已知悉該等合同存在的情況下，即使合同并未加蓋單位公章，相關(guān)有權(quán)人員在合同處簽字也應(yīng)當(dāng)視為是職務(wù)行為。

(4)行為人銷售行為的時間、空間

在營業(yè)時間內(nèi)，基金銷售機構(gòu)的營業(yè)場所、營業(yè)設(shè)備均服務(wù)于客戶借貸、客戶業(yè)務(wù)辦理。基金銷售機構(gòu)本身對營業(yè)時間內(nèi)的營業(yè)場所、設(shè)備的使用也具有管理責(zé)任。

(5)行為人所獲利益是否歸屬于用人單位？

利益獲取是商事主體開展商事行為最主要的目的，也是用人單位認可員工代理行為的重要基礎(chǔ)之一。具體而言，理財師向投資者推薦產(chǎn)品后所獲利益歸屬于用人單位主要指員工行為帶來的資金收益等將會進入基金銷售機構(gòu)賬戶或使得基金銷售機構(gòu)完成相關(guān)工作并獲得來自其他主體的利益等。因此，理財師向投資人推薦、銷售產(chǎn)品的行為一般可以認定構(gòu)成職務(wù)行為。

綜上所述，在同時滿足前述條件的情況下，理財師向客戶提供理財建議，推薦、銷售產(chǎn)品的行為可以被認定為職務(wù)行為，相關(guān)行為產(chǎn)生的法律責(zé)任應(yīng)由理財師的用人單位承擔(dān)。這對于理財師而言，似乎是一個好消息。很多理財師可能認為，只要在字面意義上實現(xiàn)上述條件，即可免責(zé)。但是從簡潔的抽象概念到紛繁復(fù)雜的案件實際，并非一個簡單的過程，法院的自由裁量權(quán)發(fā)揮著重要的作用。

(二)職務(wù)行為的邊界厘清

1、理財師“飛單”問題

“飛單”并非嚴格的法律概念。從適用情形來看，一般指理財師向投資者銷售非為其用人單位代銷范圍內(nèi)的產(chǎn)品。該等產(chǎn)品包括本身合法合規(guī)的產(chǎn)品，也包括合法性有瑕疵的產(chǎn)品(如未經(jīng)登記備案的私募基金產(chǎn)品)，甚至包括理財師為斂財而偽造或杜撰的“產(chǎn)品”。

“飛單”并非為理財師的職務(wù)行為。根據(jù)前文論述，理財師行為構(gòu)成職務(wù)行為的關(guān)鍵要素之一是理財師獲得了產(chǎn)品銷售機構(gòu)的授權(quán)。授權(quán)的前提是權(quán)利授予人自身具有相應(yīng)權(quán)利。但是，在“飛單”的情況下，產(chǎn)品銷售機構(gòu)自身都不具有代為銷售相關(guān)產(chǎn)品的權(quán)利，又如何能授權(quán)理財師開展銷售行為呢？

從司法實踐角度看，法院一般也認為理財師的“飛單”行為不構(gòu)成職務(wù)行為。如在(2019)滬02民終11663號民事判決書中，上海市第二中級人民法院認為，被告楊某以其作為銀行理財客戶經(jīng)理的身份選擇并將產(chǎn)品推薦給投資者，但該產(chǎn)品并非銀行的代銷產(chǎn)品，楊某的該等行為讓投資者誤以為該產(chǎn)品是銀行代銷產(chǎn)品且屬于保本產(chǎn)品，存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)獨立于其用人單位的侵權(quán)責(zé)任。其他認為“飛單”不構(gòu)成職務(wù)行為的觀點還可以參見(2020)魯13民終5747號、(2018)吉01民終2635號、(2020)渝01民終4057號等民事判決書。

2、理財師違背用人單位管理制度的行為是否為職務(wù)行為

相較于風(fēng)險、責(zé)任較大的“飛單”，業(yè)務(wù)實踐中更常見的情況是理財師違背單位的管理制度，違規(guī)向投資者銷售產(chǎn)品。常見的亂象行為包括代客戶簽署合同或抄寫注意事項等。一般來說，基金銷售機構(gòu)都會采用內(nèi)部管理制度(如員工銷售守則等)對理財師進行約束，三令五申地禁止理財師從事違規(guī)銷售行為。違規(guī)銷售基本都是理財師個人的行為。

那么，如果基金銷售機構(gòu)已通過制度、培訓(xùn)等方式向理財師明確了禁止開展的銷售行為，是否就意味著基金銷售機構(gòu)對理財師的違規(guī)銷售行為未予以授權(quán)？是否可以認為理財師的違規(guī)銷售行為不構(gòu)成職務(wù)行為？

目前司法實踐中鮮見對該問題的討論，但筆者認為如理財師的行為確實存在嚴重違背用人單位管理制度，且有證據(jù)證明用人單位多次明確強調(diào)不得從事相關(guān)行為時，應(yīng)認為理財師的行為不構(gòu)成職務(wù)行為。筆者的理由在基金銷售機構(gòu)如本意就是希望理財師能依法、合規(guī)地開展咨詢和銷售行為，并也向理財師傳達了該等要求，但卻因理財師自己為了獲得更高的銷售收益被迫向投資者承擔(dān)高額的損失賠償責(zé)任是不公平的，也違背了侵權(quán)責(zé)任中“責(zé)任自負”原則的初衷。

但是筆者同樣認為，需要對這樣的職務(wù)行為認定方式加以限制，具體可以考慮以下幾個要件：

其一，用人單位是否有明確的禁止性規(guī)定，是否通過定期開展培訓(xùn)或政策宣講會或考核或簽署相關(guān)承諾書等方式，要求理財師不得采取某些特定行為？

為了避免用人單位僅在形式上將所有違規(guī)行為都納入管理制度或宣講活動中，但在實踐中對理財師的行為采取默許的態(tài)度，并以其形式上的反對態(tài)度主張理財師的違規(guī)行為不得認定為職務(wù)行為的情況，筆者認為還需要結(jié)合公司的日常管理實踐，對于公司是否真正禁止該等行為進行綜合判斷。比如說公司日常是否對該等行為進行抽查，是否對抽查出的違規(guī)行為進行實質(zhì)處置等。

同時，該等行為一般應(yīng)是從性質(zhì)上做出判斷的行為而非在程度上進行判斷的行為。比如，理財師直接代客戶簽署合同，這屬于性質(zhì)上的判斷。筆者相信任何基金銷售機構(gòu)都不會授權(quán)理財師幫客戶代簽合同。如果理財師做了前述行為，就應(yīng)當(dāng)認定為是理財師個人行為而非職務(wù)行為。但，理財師過分弱化風(fēng)險的行為，屬于程度上的判斷，比如將基金投資比喻為“信托存款”。當(dāng)然，如果行為已突破程度層面的判斷，比如，把基金投資介紹為“保本保息”的投資，也應(yīng)當(dāng)認定該行為違背了其用人單位的授權(quán)。

其二，理財師是否確實采取了某些公司三令五申禁止開展的行為？

其三，該等行為是否是法律法規(guī)、行政規(guī)章或者是監(jiān)管政策中對從業(yè)人員獨立提出的從業(yè)要求？如是獨立提出的要求，意味著從業(yè)人員本身也需要遵守相關(guān)規(guī)則，僅以職務(wù)行為予以定性，無法體現(xiàn)出從業(yè)人員在法律層面應(yīng)盡的義務(wù)。

如用人單位可以就前述三方面進行證明，筆者傾向于認為可以認定理財師擅自進行的違規(guī)銷售行為并未得到用人單位的授權(quán)，也不應(yīng)被認定為構(gòu)成職務(wù)行為。

值得關(guān)注的是，在業(yè)務(wù)中，理財師的推介行為可能會受到多方因素影響，此時如何判斷理財師是否違反了用人單位的授權(quán)？舉例來說，如果產(chǎn)品經(jīng)理在路演中承諾項目保本保收益、項目安全，結(jié)果理財師不加區(qū)分地轉(zhuǎn)述給投資人，但最終項目出現(xiàn)兌付問題，理財師的行為是否屬于違背其用人單位授權(quán)的情形？筆者認為，構(gòu)成職務(wù)行為的前提是用人單位對理財師的授權(quán)，而產(chǎn)品經(jīng)理并非為理財師職務(wù)行為的授權(quán)主體。因此，即使出現(xiàn)產(chǎn)品經(jīng)理擅自違規(guī)路演的情況，理財師也應(yīng)堅持向用人單位、投資者履行獨立的注意、審查義務(wù)。

當(dāng)然，在嚴重違反用人單位管理制度的情境下理財師的行為究竟應(yīng)當(dāng)如何認定，筆者也期待更多的司法實踐予以明確。

為了幫助理財師更加清晰地了解其行為邊界，筆者系統(tǒng)地梳理了私募基金以及大資管領(lǐng)域中對于基金銷售機構(gòu)從業(yè)人員的行為規(guī)范。考慮到理財師的行為模式為在基金銷售機構(gòu)的授權(quán)下，把合適的基金產(chǎn)品以合適的方式賣給合適的投資者，筆者對該等行為模式進行提煉后，認為應(yīng)予以關(guān)注的要點包括：“資質(zhì)”、“授權(quán)”、“投資者”、“產(chǎn)品”、“行為”，具體內(nèi)容如下：

(一)理財師承擔(dān)的責(zé)任類型梳理

1、理財師-投資人

結(jié)合前文論述，理財師對投資人同時負有一般善良民事主體的注意義務(wù)以及受托人的信義義務(wù)，對應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任類型則為侵權(quán)責(zé)任與信義責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任是民法中較常見的責(zé)任類型，那么什么是信義責(zé)任呢？信義責(zé)任的承擔(dān)方式是怎樣的呢？從理論上看，信義責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的目的是不同的。信義責(zé)任是對受托人未能謹慎、盡責(zé)履行信義義務(wù)的一種懲罰和震懾，責(zé)任承擔(dān)形式為“返還獲利”。同時，由于信義責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任所源于的義務(wù)基礎(chǔ)、責(zé)任目的不同，兩種責(zé)任是可以并存的責(zé)任[3]。可以作為參考的是《公司法》中董事、高管對公司承擔(dān)的信義責(zé)任。根據(jù)《公司法》第148條第2款、第149條的規(guī)定，公司董事、高管如違反了信義義務(wù)，需要向公司承擔(dān)返還獲利、損害賠償兩種形式的責(zé)任。

回到理財師責(zé)任層面，理財師在開展理財咨詢工作時的獲利主要包括用人單位予以的固定工資以及其銷售產(chǎn)品的傭金。這意味著，如果一旦以信義責(zé)任對理財師進行約束，理財師辛辛苦苦推銷獲得的傭金收入也要盡數(shù)返還給投資人。同時，《民法典》第1191條僅規(guī)定了職務(wù)行為抗辯適用于侵權(quán)責(zé)任。考慮到信義責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任系性質(zhì)不同的兩項責(zé)任，筆者認為即使理財師的行為構(gòu)成職務(wù)行為，依然無法以侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由對抗投資人要求其承擔(dān)信義責(zé)任的主張。另外，信義責(zé)任禁止的是受托人以權(quán)謀私的行為，與委托人利益是否受損也并無必然聯(lián)系。換而言之，即使投資者購買的產(chǎn)品最終沒有暴雷，其投資利益也沒有受到損失，但是只要理財師未能充分履行信義義務(wù)，投資者理論上依然可以要求理財師承擔(dān)信義責(zé)任。

目前，我國的立法、司法實踐對信義責(zé)任都未曾進行系統(tǒng)、明確的規(guī)定或論述，對基金或大資管產(chǎn)品領(lǐng)域的信義責(zé)任的具體承擔(dān)方式也未曾論及。

2、理財師-用人單位

在理財師行為構(gòu)成職務(wù)行為的情境下，理財師可以躲在用人單位的保護傘下。但是否意味著只要理財師的行為構(gòu)成職務(wù)行為，理財師就一定高枕無憂了呢？《民法典》第1191條第1款的后半句，增加規(guī)定了用人單位因行為人的職務(wù)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，具有向有故意或重大過失的工作人員追責(zé)的權(quán)利。

綜合以上分析，筆者認為理財師承擔(dān)的主要責(zé)任類型及其對應(yīng)情境如下：

(1)當(dāng)理財師行為構(gòu)成職務(wù)行為時

一方面，理財師雖然無需直接對投資者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但理論上仍應(yīng)承擔(dān)對投資人的信義責(zé)任。另一方面，理財師需要基于其故意或重大過失的行為向用人單位承擔(dān)責(zé)任。

(2)當(dāng)理財師行為不構(gòu)成職務(wù)行為時

理財師需要基于對投資人的雙重義務(wù)，同時向投資人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和信義責(zé)任。這里兩類責(zé)任究竟是補充關(guān)系，還是可以疊加承擔(dān)，仍留待后續(xù)立法或司法實踐的進一步探索，本文不再深究。

(二)理財師責(zé)任承擔(dān)的司法實踐

1、理財師行為構(gòu)成職務(wù)行為時的責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)前文分析，當(dāng)理財師構(gòu)成職務(wù)行為時，其責(zé)任承擔(dān)方式主要為用人單位根據(jù)《民法典》第1191條第1款對其進行追責(zé)。筆者將以由天津市和平區(qū)人民法院一審、天津市第一中級人民法院二審的“夏雪林、宜信卓越財富投資管理(北京)有限公司勞動爭議”為例，對用人單位向理財師追責(zé)的具體情況進行分析：

本案原告為宜信卓越財富投資管理(北京)有限公司(以下簡稱“宜信卓越公司”)，被告夏雪林在2012年8月-2015年11月期間系原告投資理財二部的高級客戶經(jīng)理。2015年，宜信卓越公司開始代銷某資管公司發(fā)行的基金產(chǎn)品，夏雪林至少三次向投資人推介案涉基金。投資人購買案涉基金后，面臨損失。投資人通過仲裁的方式，獲得管理人賠償(參見上圖ROUND1:投資人 v.s 管理人部分)。隨后，管理人亦通過仲裁的方式，獲得代銷機構(gòu)宜信卓越公司的賠償(參見上圖ROUND2:管理人 v.s 代銷機構(gòu)部分)。宜信卓越公司向管理人賠償后，認為該等損失系由夏雪林工作存在重大過錯所致，于2019年12月向夏雪林追責(zé)(參見上圖ROUND3:代銷機構(gòu) v.s 理財師部分)。本文將主要就代銷機構(gòu)起訴理財師的案件進行分析。

根據(jù)一審法院的確認，被告夏雪林在開展推介案涉基金的工作中存在以下幾個主要問題：(1)推介內(nèi)容側(cè)重于產(chǎn)品收益表現(xiàn)，沒有證據(jù)證明夏雪林就本案基金存在的風(fēng)險向投資人做特別講解和提示；(2)先接受投資人匯款再對投資人做風(fēng)險承受能力評估；(3)先接受投資人匯款再組織投資者簽署相關(guān)投資協(xié)議；(4)投資人在填寫“重要申明”部分時注明“本人投資行為非系本人自主獨立的意愿”，不論是宜信卓越公司還是被告均未發(fā)現(xiàn)；(5)投資人在風(fēng)險承受能力評估時，勾選能接受的跌幅為不超過5%，但案涉產(chǎn)品的風(fēng)險評級是C類，存在10%-20%本金虧損的風(fēng)險。

一審法院在(2019)津0101民初3028號民事判決書中認為，原告存在管理疏漏、銷售資料僅強調(diào)收益未強調(diào)風(fēng)險等問題，存在重要過錯。但同時也指出，本案投資經(jīng)理是有三年從業(yè)經(jīng)驗的高級客戶經(jīng)理，理應(yīng)按照其單位代銷機構(gòu)的相關(guān)規(guī)章制度、相關(guān)法律，以及相關(guān)行業(yè)規(guī)定，善意、審慎地履行勞動合同，因投資經(jīng)理在本案涉訴基金推介和銷售的全過程中，存在故意、重大過失給代銷機構(gòu)造成損失，投資經(jīng)理理應(yīng)承擔(dān)合理賠償責(zé)任。因此，最終判決被告夏雪林承擔(dān)20%的賠償責(zé)任。夏雪林關(guān)于宜信卓越公司不具備銷售案涉基金的資格，故其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的上訴主張，二審法院在(2019)津01民終8219號民事判決書中認為宜信卓越公司是否具備銷售涉案基金的資格，不影響夏雪林作為勞動者因故意或重大過失給用人單位造成損失而應(yīng)承擔(dān)的合理賠償責(zé)任。

綜合本案，筆者可以得出以下幾個初步結(jié)論：

(1)即使用人單位本身存在一定過錯，理財師作為具有專業(yè)能力、專業(yè)經(jīng)驗的人員，也應(yīng)承擔(dān)一定的獨立注意義務(wù)；

(2)理財師應(yīng)重視展業(yè)過程中的留痕、記錄工作；

(3)用人單位本身是否取得銷售資質(zhì)等，與理財師個人過錯責(zé)任的承擔(dān)無必然聯(lián)系；

(4)即使理財師已離職多年，用人單位依然有權(quán)就理財師在職時的過錯行為向其追責(zé)。

2、理財師行為不構(gòu)成職務(wù)行為時的責(zé)任承擔(dān)

司法實踐中，根據(jù)“飛單”的具體情形，理財師需要承擔(dān)民事、行政以及刑事三類法律責(zé)任：

在民事責(zé)任方面，法院一般傾向于認定理財師“飛單”行為是造成投資人本息損失的根本原因，會判決理財師個人承擔(dān)全部或大部分的賠償責(zé)任。例如在(2019)滬02民終11663號民事判決書中，上海市第二中級人民法院即認為，在相關(guān)產(chǎn)品屬于違法產(chǎn)品且不是銀行代銷產(chǎn)品的情況下，楊某利用其銀行理財客戶經(jīng)理的身份私自向投資人銷售，且欺騙投資人該產(chǎn)品系銀行代銷產(chǎn)品并讓投資人認為該產(chǎn)品是保本保收益的。因此，楊某存在向投資人推薦、銷售違法產(chǎn)品的侵權(quán)行為，該行為與投資人的投資損失之間存在法律上的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對投資人承擔(dān)48%的侵權(quán)責(zé)任(銀行僅承擔(dān)10%的侵權(quán)責(zé)任)。

在刑事責(zé)任方面，如果理財師為斂財而銷售虛假“產(chǎn)品”或銷售行為本身涉及犯罪，則應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。2015年，民生證券的“蘿卜章”合同詐騙案也引起了市場的強烈關(guān)注。在該案中，民生證券山西營業(yè)部總經(jīng)理許靜虛構(gòu)民生證券投資理財?shù)韧顿Y項目，使用私刻的公司印章，以簽訂虛假合同的方式騙取他人財物。2017年8月7日，山西省高級人民法院作出(2017)晉刑終226號刑事裁定書，認定許靜的行為構(gòu)成詐騙罪和合同詐騙罪，判處無期徒刑。

理財師不僅僅是各類資管產(chǎn)品的銷售員，也是為投資者提供專業(yè)投資服務(wù)的服務(wù)者。因此，理財師對投資者負有的不僅僅是一般的管理義務(wù)，還包括高度的信義義務(wù)。

理財師怠于履行一般管理義務(wù)時，投資者有權(quán)向理財師請求承擔(dān)侵權(quán)損失賠償責(zé)任。雖然當(dāng)理財師行為構(gòu)成職務(wù)行為時，可要求由用人單位承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。但職務(wù)行為并不是理財師的“免責(zé)靈藥”：其一，職務(wù)行為須滿足理財師系用人單位工作人員，行為在用人單位授權(quán)范圍內(nèi)等構(gòu)成要件，且法院在該等要件的判斷中具有高度的自由裁量權(quán)。因此，理財師并非僅在字面意義上滿足前述要件即可主張免責(zé)，還需具體問題具體分析；其二，筆者認為如理財師有嚴重違反用人單位規(guī)章制度的銷售行為時，也不應(yīng)被認定系在用人單位授權(quán)范圍內(nèi)從事的職務(wù)行為；其三，即使理財師的行為構(gòu)成職務(wù)行為，理財師的用人單位依然可對有過錯的理財師進行追責(zé)。

理財師怠于履行信義義務(wù)時，投資者理論上有權(quán)向理財師請求承擔(dān)信義責(zé)任。一方面，信義責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任相互獨立。即使理財師行為構(gòu)成職務(wù)行為，也難以避免承擔(dān)信義責(zé)任。另一方面，信義責(zé)任的承擔(dān)不以委托人存在損失為前提。雖然，目前關(guān)于理財師的信義責(zé)任的探討僅停留在理論層面，司法實踐中鮮有提及。但理財師信義義務(wù)的履行對投資者利益的保護發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。在本文撰寫過程中，中國銀保監(jiān)會頒布了《理財公司理財產(chǎn)品銷售管理暫行辦法》，其中對理財從業(yè)人員的義務(wù)進行了專門規(guī)定，也印證了筆者的觀點：監(jiān)管愈發(fā)關(guān)注到理財師等基金服務(wù)機構(gòu)的從業(yè)人員對投資者權(quán)益保護的基礎(chǔ)性作用。筆者預(yù)測，未來立法、司法機關(guān)會將更多的精力放到理財師身上，理財師因怠于承擔(dān)未勤勉盡責(zé)的信義義務(wù)而向投資者承擔(dān)信義責(zé)任很可能成為現(xiàn)實。

因此，對于理財師而言，在侵權(quán)責(zé)任和信義責(zé)任的雙重壓力下，規(guī)范自身服務(wù)行為是規(guī)避執(zhí)業(yè)風(fēng)險的唯一選擇。

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