二審發(fā)回重審型并案處理：規(guī)范分析、法理反思與辯護(hù)路徑
作者：方亮 賀志忠 呂玥 2025-09-19并案處理和分案處理是我國刑事司法實(shí)踐中廣泛存在、飽受爭議的作法，目前理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于分案處理的批評與研究較為豐富，但是有關(guān)并案處理的討論和著述則相對較少。在團(tuán)隊(duì)近期辦理的一起集團(tuán)犯罪案件中，二審法院以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由將乙、丙涉嫌A、B罪一案發(fā)回重審，之后一審法院將此案與該集團(tuán)犯罪案件合并審理，指控乙、丙二人屬于該犯罪集團(tuán)的骨干分子，A、B兩罪屬于該犯罪集團(tuán)所犯主要罪行之一，犯罪集團(tuán)首要分子甲應(yīng)當(dāng)對A、B兩罪負(fù)責(zé)。此案在理論上可以被概括為二審法院發(fā)回重審后的并案處理，本文以團(tuán)隊(duì)檢索報(bào)告為基礎(chǔ)，并以問題研究方式呈現(xiàn)如下：
一、二審發(fā)回重審型并案處理的規(guī)范分析
（一）并案處理概念界定
目前我國《刑事訴訟法》只規(guī)定了立案管轄和審判管轄兩種制度，并案管轄是刑事司法實(shí)踐中逐漸形成、并由司法解釋加以確認(rèn)的訴訟規(guī)則。通說認(rèn)為，并案管轄是指管轄機(jī)關(guān)可以突破法定的地域管轄和級別管轄制度的規(guī)定，將原本應(yīng)由不同機(jī)關(guān)管轄的數(shù)個案件，在程序上合并處理(立案、偵查、起訴和審判)。[1]換言之，根據(jù)不同訴訟主體和訴訟階段，并案處理可以呈現(xiàn)為并案偵查、并案起訴和并案審理等多種形式，本案之并案處理屬于并案審理。
（二）并案處理規(guī)范總結(jié)
序號 | 文件名稱 | 內(nèi)容 |
1 | 《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》 | 3.具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理：(一)一人犯數(shù)罪的；(二)共同犯罪的；(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實(shí)施其他犯罪的；(四)多個犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實(shí)的。 |
2 | 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（以下簡稱“《刑訴解釋》”） | 第二十四條人民法院發(fā)現(xiàn)被告人還有其他犯罪被起訴的，可以并案審理；涉及同種犯罪的，一般應(yīng)當(dāng)并案審理。 人民法院發(fā)現(xiàn)被告人還有其他犯罪被審查起訴、立案偵查、立案調(diào)查的，可以參照前款規(guī)定協(xié)商人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)并案處理，但可能造成審判過分遲延的除外。 根據(jù)前兩款規(guī)定并案處理的案件，由最初受理地的人民法院審判。必要時，可以由主要犯罪地的人民法院審判。 第二十五條第二審人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人還有其他犯罪沒有判決的，參照前條規(guī)定處理。第二審人民法院決定并案審理的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回第一審人民法院，由第一審人民法院作出處理。 第二百二十條對分案起訴的共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，合并審理更有利于查明案件事實(shí)、保障訴訟權(quán)利、準(zhǔn)確定罪量刑的，可以并案審理。 |
3 | 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》 | 第十八條對于一人犯數(shù)罪、共同犯罪、共同犯罪的犯罪嫌疑人還實(shí)施其他犯罪、多個犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實(shí)和訴訟進(jìn)行的，人民檢察院可以在職責(zé)范圍內(nèi)對相關(guān)犯罪案件并案處理。 |
4 | 《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》 | 第二十一條幾個公安機(jī)關(guān)都有權(quán)管轄的刑事案件，由最初受理的公安機(jī)關(guān)管轄。必要時，可以由主要犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。具有下列情形之一的，公安機(jī)關(guān)可以在職責(zé)范圍內(nèi)并案偵查：（一）一人犯數(shù)罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人還實(shí)施其他犯罪的；（四）多個犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明犯罪事實(shí)的。 |
（三）并案處理規(guī)則內(nèi)容
從法條規(guī)定和相關(guān)法規(guī)理解與適用出發(fā)，并案處理規(guī)則至少包含以下內(nèi)容：
第一，并案處理的條件。從各類法條規(guī)定來看，并案處理的條件至少包括以下四種情形：①一人犯數(shù)罪；②共同犯罪；③共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實(shí)施其他犯罪的；④多個犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實(shí)的。如果說分案處理的主要目的在于提高訴訟效率，并案處理的核心目的則應(yīng)當(dāng)是查明案件事實(shí)。
第二，并案處理的時間。從法條規(guī)定來看，目前刑事訴訟全過程，包括偵查、審查起訴、一審、二審甚至再審階段均可以并案處理（立案管轄制度中還包括并案管轄，也可以理解為并案處理的一種形式），沒有明確時間限制，具有較大隨意性。
第三，并案處理的方式。一種是辦案機(jī)關(guān)將本部門正在辦理的相關(guān)案件合并處理，公安機(jī)關(guān)將同時正在偵查的幾個關(guān)聯(lián)案件合并偵查，法院將正在審理的幾個關(guān)聯(lián)案件合并審理；另一種是不同的辦案機(jī)關(guān)之間相互協(xié)商，將由不同部門正在辦理的、處于不同訴訟階段的案件合并處理，比如上級法院將下級法院正在審理的關(guān)聯(lián)案件合并管轄。
第四，并案處理的決定。并案處理作為偵訴審三機(jī)關(guān)實(shí)施的訴訟行為，應(yīng)當(dāng)出具相關(guān)訴訟文書，比如并案審理應(yīng)當(dāng)制作《并案審理決定書》，但該文書呈現(xiàn)出兩種極端形式：
其一，完全不公開。筆者以此為關(guān)鍵詞在裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，非常遺憾的是大部分都沒有公開，有的只是掛了文書案號，并載明“人民法院認(rèn)為不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的其他情形”。
其二，簡單描述公開理由，宣布公開決定。比如，某并案決定書載明“經(jīng)審查，兩案具有關(guān)聯(lián)性，為便于查明案件事實(shí)，節(jié)約司法資源，決定將本案并入（2019）瓊0108刑初311號案合并審理。“[2]而在某份再審并案決定書中，法院認(rèn)為：“經(jīng)審查，前述兩案被告人余某兵實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實(shí)。”[3]
第五，并案處理的救濟(jì)。根據(jù)本文檢索結(jié)論，目前法律并未規(guī)定律師可以就并案處理可以直接提出異議的權(quán)利。此外，有學(xué)者曾對近年來的相關(guān)裁判文書進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)除了二審階段法院自己發(fā)現(xiàn)有新的犯罪事實(shí)需要重新并案審理的以外，二審法院從未認(rèn)可過上訴人對一審程序應(yīng)當(dāng)并案而沒有并案或不應(yīng)當(dāng)并案而并案的異議。[4]
（四）二審法院決定并案處理的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審
根據(jù)《刑訴解釋》第24、25條之規(guī)定。二審法院并案處理參照一審法院并案處理規(guī)則，二審法院決定并案處理的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回。二審法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)被告人還有其他犯罪沒有判決的，有以下兩種做法：
第一，二審法院認(rèn)為需要并案審理的，應(yīng)當(dāng)與人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)協(xié)商是否并案處理；如協(xié)商成功決定并案處理的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回第一審人民法院，由第一審人民法院作出處理。
第二，二審法院認(rèn)為不用并案審理的，可以繼續(xù)審理并作出裁判，待其他犯罪裁判文書生效后合并決定數(shù)罪并罰。
僅從制度規(guī)范來看，二審發(fā)回重審型并案審理應(yīng)屬合法。但是從辯護(hù)策略以及事實(shí)判斷來說，上文中的并案審理行為卻存在明顯問題，且指控A、B罪名對集團(tuán)犯罪的成立存在基礎(chǔ)性作用。本文認(rèn)為，該問題主要源于并案處理的規(guī)范本身，并由此引發(fā)一系列實(shí)務(wù)操作漏洞。
二、二審發(fā)回重審型并案處理的法理反思
二審發(fā)回重審型并案處理所主要依據(jù)《刑訴解釋》第24、25條規(guī)定，本節(jié)就上述條文作教義學(xué)分析，討論其根本問題所在。
（一）發(fā)回理由——能否依據(jù)“事實(shí)不清、證據(jù)不足”？
《刑訴解釋》第二十五條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)發(fā)回第一審人民法院”，根據(jù)體系解釋，這里的“發(fā)回”只能對應(yīng)《刑事訴訟法》的發(fā)回重審制度，而二審法院的發(fā)回重審只有兩種情形：其一，事實(shí)不清、證據(jù)不足；其二，嚴(yán)重程序違法。程序違法和并案處理沒有關(guān)系。因此二審法院決定并案管轄時，只能以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由發(fā)回重審，并由一審法院作出并案處理。由此便產(chǎn)生了第一個問題，“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的發(fā)回方式是否符合訴訟原理？
首先，對于同種犯罪的并案處理，《刑訴解釋》的用詞是“應(yīng)當(dāng)”，比如連續(xù)犯中某一單事實(shí)尚在偵查或?qū)彶槠鹪V階段，對全案定罪或量刑具有重大影響，屬于典型的事實(shí)不清、證據(jù)不足，二審法院理應(yīng)發(fā)回重審。這也在《最高人民法院關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》得到印證：“……第二審人民法院在審理期間，發(fā)現(xiàn)原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)……裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判……。”
其次，對于非同種犯罪并案處理，《刑訴解釋》的用詞是“可以”，而此處有兩種解釋：其一，非非同種罪名并案屬于依職權(quán)酌定行為，由法院自行決定是否并案；其二，教科書認(rèn)為“可以”一詞在公法上表示對公權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)時，原則上不能輕易地將其解釋為裁量權(quán)……當(dāng)出現(xiàn)上述并案管轄的情形時，原則上公、檢、法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出并案管轄的決定。[5]本文傾向于第一種觀點(diǎn)，《刑訴解釋》區(qū)分“可以”和“應(yīng)當(dāng)”也符合體系解釋方法。故非同種犯罪在并案處理之前并不能得出該案事實(shí)不清、證據(jù)不足的結(jié)論，也就不具備發(fā)回重審的條件。
最后，對于關(guān)聯(lián)關(guān)系案件的并案處理，《刑訴解釋》的用詞是“更有利于查明案件事實(shí)”。本文認(rèn)為，該表述也不能直接推導(dǎo)出“事實(shí)不清，證據(jù)不足”的結(jié)論。其一，二審并案之前，該案一審?fù)耆梢圆槊靼讣聦?shí)，之后可以按照數(shù)罪并罰處理；其二，如果說并案之前都屬于“事實(shí)不清，證據(jù)不足”，同理推導(dǎo)所有的分案處理都不利于查明案件事實(shí)，都應(yīng)該合并審理，顯然與常理不符。
（二）上下審級——是否真實(shí)的“監(jiān)督指導(dǎo)”？
我國《刑事訴訟法》雖然沒有確立審級獨(dú)立原則，但根據(jù)《憲法》第132條規(guī)定，上下級法院之間是監(jiān)督指導(dǎo)關(guān)系，上級法院的監(jiān)督主要有三種途徑：二審制度、再審制度和提級管轄制度，而指導(dǎo)則包括法律適用問題請示制度、典型案例制度、指導(dǎo)性案例制度等。然而，這種審級監(jiān)督指導(dǎo)關(guān)系在實(shí)踐中卻異化為領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，比如有的下級法院會提前就案件定罪量刑問題通過或公或私的渠道向上級法院請示，以此降低案件被發(fā)回重審或改判的風(fēng)險(xiǎn)。[6]
從《刑訴解釋》第25條規(guī)定來看，二審法院決定并案處理前提是發(fā)現(xiàn)被告人還有關(guān)聯(lián)未決案件，其在核實(shí)線索的過程中要與一審法院做細(xì)致溝通。由于發(fā)回并案會增加一審法院審理負(fù)擔(dān)，二審法院決定合并處理之前可能要與一審法院進(jìn)行溝通，并由此形成裁判合意，導(dǎo)致稀釋審級獨(dú)立性，從而或形成“以監(jiān)督指導(dǎo)為名的實(shí)際指示”。
（三）協(xié)調(diào)過程——可否做到“互相制約”？
我國法律規(guī)定監(jiān)察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)之間的關(guān)系是互相配合、互相制約，但實(shí)踐中這種“魏蜀吳”的制衡關(guān)系往往演化為“劉關(guān)張”的兄弟關(guān)系，甚至形成了“偵查中心主義”、“檢察中心主義”和“監(jiān)察中心主義”的訴訟中心偏移。在打擊共同犯罪特別是“打黑除惡”的專項(xiàng)斗爭過程當(dāng)中，刑事審判運(yùn)行難脫“合作打擊犯罪”的窠臼，甚至在審理過程中可能會召開政法委或打黑辦主持的協(xié)調(diào)會，名義上是為了服務(wù)和保障審判，實(shí)際上卻可能會影響審判獨(dú)立。[7]
《刑訴解釋》第24、25條之規(guī)定則是對以上問題的生動體現(xiàn)：
第一，如果是同一階段不同案件的并案處理，辦案機(jī)關(guān)當(dāng)然可以自行作出處理，但如果合并的案件分處不同階段，就需要不同機(jī)關(guān)之間的相互協(xié)商。比如一審法院想合并審理正在偵查的某起案件，就需要與公安機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)加快偵查進(jìn)程，同時也需要和檢察機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)合并處理，以此決定是延長審判時間等待起訴，抑或由檢察機(jī)關(guān)撤回起訴后合并訴訟。此外，職務(wù)犯罪并案處理的協(xié)調(diào)過程可能更為復(fù)雜，根據(jù)《監(jiān)察法》釋義，檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定前，應(yīng)當(dāng)積極主動地與監(jiān)察機(jī)關(guān)開展工作層面的溝通，征求移送案件的監(jiān)察機(jī)關(guān)或者其上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)的意見。[8]同理，職務(wù)犯罪案件并案審理之前，法院也應(yīng)當(dāng)征求監(jiān)察機(jī)關(guān)意見。
第二，對于二審法院發(fā)回重審的并案審理來講，協(xié)調(diào)問題較為復(fù)雜：其一，在審判系統(tǒng)內(nèi)部，二審法院要和一審法院就并案處理的問題溝通協(xié)調(diào)；其二，在檢察系統(tǒng)內(nèi)部，上下級檢察機(jī)關(guān)要就本案發(fā)回后的合并訴訟問題進(jìn)行協(xié)調(diào)；其三，就訴審關(guān)系而言，兩級法院要和同級檢察機(jī)關(guān)就發(fā)回重審后的并案處理問題進(jìn)行溝通并達(dá)成一致。如依此作出協(xié)調(diào)，很難想象此類并案處理的案件是如何做到審判獨(dú)立和檢察獨(dú)立的。
第三，兩高一部《關(guān)于當(dāng)前辦理集團(tuán)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》規(guī)定：“辦理共同犯罪案件特別是集團(tuán)犯罪案件……一定要把全案的事實(shí)查清，然后對應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的同案人，全案起訴，全案判處。”然而，實(shí)踐中并案審理的協(xié)調(diào)已經(jīng)出現(xiàn)諸多問題，如最高法《刑訴解釋》起草小組曾表示：“……一律發(fā)回一審人民法院重新審判，部分案件無法與人民檢察院在并案審理上協(xié)調(diào)一致，只能分案處理。[9]但是其對《刑訴解釋》第25條的解讀仍然是：“第二審人民法院……決定發(fā)回第一審人民法院并案審理的，由第一審人民法院根據(jù)下列規(guī)則作出處理：（1）對于其他犯罪尚未作出生效判決的，應(yīng)當(dāng)并案審理”。對此作反向解釋，只有各機(jī)關(guān)高度協(xié)調(diào)一致的案件，才有可能并案處理，而這類案件則更加難以保證裁判的獨(dú)立性。[10]
綜上所述，二審發(fā)回重審型并案處理問題的產(chǎn)生和發(fā)展一方面來自于司法實(shí)踐的不當(dāng)操作，但另一方面也與法律規(guī)范本身密不可分。法理分析對辯護(hù)可能并無立竿見影的良性作用，但是可以為律師作程序性辯護(hù)提供方向和思路。
三、二審發(fā)回重審型并案處理的辯護(hù)路徑
第一，合并案件的關(guān)聯(lián)關(guān)系。從并案處理的條件來看，合并案件應(yīng)當(dāng)是滿足特定條件的“關(guān)聯(lián)”案件，關(guān)聯(lián)案件必須存在案件事實(shí)、在案證據(jù)或者犯罪行為之間的關(guān)聯(lián)性，故應(yīng)著重考察合并案件之間的犯罪事實(shí)是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。
第二，注重關(guān)鍵文書和材料。根據(jù)法律規(guī)定，并案處理決定有相應(yīng)的法律文書且附說明理由，可以重點(diǎn)關(guān)注案件材料中是否有并案處理的材料和文書，并以此為由提出辯護(hù)意見。
第三，綜合其他程序問題。單純就并案處理本身可能在論證說理方面存在一定困難，可以考慮聯(lián)系案件其他程序問題一并提出，比如是否存在應(yīng)當(dāng)回避的情形？上級司法機(jī)關(guān)是否指定管轄？并案處理是否會導(dǎo)致超期羈押？各辦案機(jī)關(guān)之間是否就案件定罪量刑達(dá)成一致意見？是否存在并案審理卻限制各被告人行使對質(zhì)權(quán)的情形等等。
第四，實(shí)體與程序辯護(hù)并重。如果根據(jù)指控邏輯和事情的關(guān)聯(lián)關(guān)系來看，只要一審法院認(rèn)定指控事實(shí)成立，則并案管轄名正言順。故而可以從指控事實(shí)是否成立出發(fā)，如果關(guān)聯(lián)案件的犯罪事實(shí)并不成立，或者與本案發(fā)生毫無關(guān)系，一審法院并案處理自然屬于違法。
第五，申請異地指定管轄。根據(jù)上文，二審發(fā)回重審型并案處理會導(dǎo)致案件難以跳出本地中院管轄，存在嚴(yán)重地方干擾，從而對案件審理造成實(shí)質(zhì)性負(fù)面影響，因此可以考慮通過收集相關(guān)證據(jù)線索并申請全案異地指定管轄。
腳注
[1]參見《刑事訴訟法學(xué)》編寫組：《刑事訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2022年8月第4版，第95頁。
[2]參見海南省海口市美蘭區(qū)人民法院（2019）瓊0108刑初231號并案審理決定書。
[3]參見重慶市墊江縣人民法院（2024）渝0231刑再1號并案審理決定書。
[4]參見劉仁文：《刑事案件并案處理的檢視與完善》，載《政治與法律》2023年第11期，第135頁。
[5]參見《刑事訴訟法學(xué)》編寫組：《刑事訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2022年8月第4版，第96頁。
[6]參見鄧志偉、陳盎然：《刑事案件不當(dāng)并案審理問題研究》，載《法律適用》2013年第9期，第94頁。
[7]參見鄧志偉、陳盎然：《刑事案件不當(dāng)并案審理問題研究》，載《法律適用》2013年第9期，第94頁。
[8]參見中央紀(jì)委國家監(jiān)委法規(guī)室編寫：《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，中國方正出版社出版社2018年版，第41頁。
[9]參見《刑事訴訟法解釋》起草小組編著：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年3月版，第160頁。
[10]參見《刑事訴訟法解釋》起草小組編著：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年3月版，第161頁。
