《<外商投資法實施條例>征求意見稿》評析
作者：王偉斌 逄麗麗 2019-11-022019年11月1日，司法部公布了《<外商投資法實施條例>征求意見稿》（《實施條例》），其載明于2020年1月1日生效。鑒于《實施條例》將于一個月內(nèi)實施，我們預(yù)計其最終版本與征求意見稿不會有很多差異。相較于《外商投資法》，筆者認(rèn)為《實施條例》以下幾點值得業(yè)內(nèi)人士關(guān)注：
1、明確中國籍自然人可以成為中外合資企業(yè)的股東 條文： 第三條，外國投資者依法可以單獨或者與包括中國的自然人在內(nèi)的其他投資者共同在中國境內(nèi)投資。 評析： 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定，中華人民共和國為了擴大國際經(jīng)濟合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。即，在《外商投資法》之前，從法律層面上看，中外合資企業(yè)的股東限于公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織，不包括中國的自然人。實踐中，有些地方性規(guī)定突破了該等限制，如上海浦東新區(qū)2010年《境內(nèi)自然人在浦東新區(qū)投資設(shè)立中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)試行辦法》允許自然人與外國投資者在浦東新區(qū)成立中外合資企業(yè)。但在全國層面上，中國自然人不能成為合資企業(yè)的股東。《外商投資法》下，外商投資企業(yè)統(tǒng)一適用《公司法》以及《合伙企業(yè)法》，原本限制法律依據(jù)不復(fù)存在，應(yīng)與一般內(nèi)資企業(yè)一樣，中國自然人可以成為股東應(yīng)有之義。但是，有關(guān)政府部門特別是企業(yè)登記部門對此問題的認(rèn)識未必能夠很快轉(zhuǎn)變，故在《實施條例》中予以明確將利于法律的實施。 2、不得對利潤匯出的金額、幣種、頻次進行限制 條文： 第二十三條 外國投資者在中國境內(nèi)的出資、利潤、資本收益、資產(chǎn)處置所得、知識產(chǎn)權(quán)許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出，任何單位和個人不得違法對幣種、數(shù)額以及匯入、匯出的頻次等進行限制。 外商投資企業(yè)外籍職工的工資收入和其他合法收入，依照中國稅收法律、行政法規(guī)納稅后，可以依法自由匯出。 評析： 從2016年底中國控制外匯流出以來，部分外商投資企業(yè)在利潤匯出時會遇到障礙?！锻馍掏顿Y法》第二十一條明確規(guī)定了利潤等匯出、匯入自由，《實施細(xì)則》進一步列明了禁止使用的限制利潤匯出的具體方式，有利于《外商投資法》第二十一條的落地。 3、明確政府不得以行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機構(gòu)或者職能調(diào)整違約毀約 條文： 第二十九條 地方各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行向外國投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，非因國家利益、社會公共利益不得改變政策承諾、合同約定，不得以行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)責(zé)任人更替等為由違約毀約。 評析： 根據(jù)《外商投資法》第二十五條， 各地地方政府給予外商投資企業(yè)的政策承諾、合同可能因國家利益、社會公共利益的需要而變更?？深A(yù)計的是，在有爭議的情況下，何為“國家利益”、“社會公共利益”存在不確定性，《實施條例》明確規(guī)定行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)責(zé)任人更替不得作為違約毀約理由，增加了《外商投資法》第二十五條的確定性。 4、對于以合伙企業(yè)進行投資的，按表決權(quán)認(rèn)定是否符合外商投資負(fù)面清單的股比要求 條文： 第三十四條 外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定限制投資的領(lǐng)域，外國投資者進行投資應(yīng)當(dāng)符合負(fù)面清單規(guī)定的股比、高管人員等方面的限制性要求。 外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單對相關(guān)領(lǐng)域外國投資者的持股比例作出限制性規(guī)定，外國投資者以設(shè)立合伙企業(yè)方式在該領(lǐng)域進行投資的，合伙協(xié)議約定的外國投資者的表決權(quán)比例應(yīng)當(dāng)符合負(fù)面清單關(guān)于持股比例的限制性規(guī)定。 評析： 外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單對某些領(lǐng)域外國投資者的持股比例做出了限制性規(guī)定，如果外商投資采用公司形式，自然容易確認(rèn)股比。但如何認(rèn)定合伙企業(yè)中外國投資者的持股比例？《外國投資法》未明確規(guī)定，《實施條例》規(guī)定表決權(quán)比例應(yīng)符合持股比例的規(guī)定。筆者認(rèn)為，如此規(guī)定仍舊不確定性。《實施條例》未明確何種事項的表決權(quán)。實務(wù)中投資者多采用有限合伙企業(yè)的方式，比較少用普通合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)有普通合伙人執(zhí)行事務(wù)，有限合伙人在企業(yè)運營、管理等不存在表決權(quán)；對某些事項（如入伙、合伙企業(yè)解散等）又需要有限合伙人的同意。那么，《實施條例》中的表決權(quán)是指哪些事項的表決權(quán)？舉例而言，若某有限合伙企業(yè)的普通合同人為內(nèi)資企業(yè)，出資額為1%；有限合伙人全部為外國投資者，出資額占99%，如何判斷外國投資者享有的表決權(quán)？該等問題，有賴于相關(guān)部門的進一步解釋。 5、返程投資經(jīng)批準(zhǔn)不受外商投資負(fù)面清單管理 條文： 第三十五條 中國的自然人、法人或者其他組織在中國境外設(shè)立的全資企業(yè)在中國境內(nèi)投資的，經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門審核并報國務(wù)院批準(zhǔn)，可以不受外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的有關(guān)準(zhǔn)入特別管理措施的限制。 前款所稱法人或者其他組織，不包括外商投資企業(yè)。 評析： 筆者認(rèn)為本條的實用性有待檢驗。一則適用主體范圍僅適用于中國投資者（不含外商投資企業(yè)）在外投資的全資企業(yè)的返程投資，二則批準(zhǔn)條件不明確，三則批準(zhǔn)部門層級太高，這幾個因素可能會導(dǎo)致該條款短時期內(nèi)不會落地實施。另外，相關(guān)部門需要考慮，若該等內(nèi)資投資者的全資企業(yè)返程投資之后向外國投資者轉(zhuǎn)讓境外公司股權(quán)，如何保證負(fù)面清單在該等情況下的實施？ 6、明確公司治理結(jié)構(gòu)變更的截至日期為2025年6月30日 條文： 第四十二條 外商投資法施行前依照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的外商投資企業(yè)（以下稱現(xiàn)有外商投資企業(yè)），其組織形式、組織機構(gòu)等與《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的強制性規(guī)定不一致的，國家鼓勵其在外商投資法施行后5年內(nèi)依法辦理變更手續(xù)。 屬于前款規(guī)定情形的現(xiàn)有外商投資企業(yè)，在外商投資法施行后5年內(nèi)未依法辦理變更手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)自2025年1月1日起6個月內(nèi)依法辦理變更手續(xù)；逾期未依法辦理變更手續(xù)的，企業(yè)登記機關(guān)不予辦理該企業(yè)的其他登記事項，并可以將相關(guān)情形在企業(yè)信息公示系統(tǒng)中公示。 評析： 根據(jù)《外商投資法》，外商投資企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)、組織形式應(yīng)該滿足《公司法》、《合伙企業(yè)法》的有關(guān)強制性規(guī)定，并給予在《外商投資法》實施前設(shè)立的企業(yè)五年的過渡期?！秾嵤l例》明確，組織形式、組織結(jié)構(gòu)的變更登記手續(xù)應(yīng)在2025年6月30日前完成。 但《外商投資法》以及《實施條例》都沒有明確現(xiàn)有合資企業(yè)、合作企業(yè)在過渡期內(nèi)按照原章程約定做出的決議該如何認(rèn)定；如果合資方不能就變更組織形式、組織結(jié)構(gòu)達成一致該處理處理？組織形式變更本身所需的決議是按原先約定執(zhí)行還是可以適用《公司法》的規(guī)定？ 7、明確利潤分配方式可維持不變 條文： 第四十三條 外商投資法施行后，現(xiàn)有外商投資企業(yè)合營、合作各方在合同中約定的收益分配方法、剩余財產(chǎn)分配方法等，在合營、合作期限內(nèi)可以繼續(xù)按照約定辦理。 評析： 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定股東利潤分配需按注冊資本比例進行，該等規(guī)定在《公司法》允許范圍之內(nèi)，即存在的合資合同約定不需要調(diào)整就能滿足公司法的要求。實踐中，中外合作經(jīng)營企業(yè)的利潤分享、剩余資產(chǎn)分配可能更為復(fù)雜，可能突破了《公司法》所允許范圍。所以，本條規(guī)定更多地適用于中外合作經(jīng)營企業(yè)，允許其現(xiàn)有約定在合作協(xié)議期間維持不變。 8、港澳臺投資者參照適用《外商投資法》以及《實施條例》 條文： 第四十四條 香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)投資者在內(nèi)地投資，參照外商投資法和本條例執(zhí)行，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的除外。 臺灣地區(qū)投資者在大陸投資，適用《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》和《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細(xì)則》（以下稱臺灣同胞保護法及其實施細(xì)則）的規(guī)定；臺灣同胞保護法及其實施細(xì)則未規(guī)定的事項，參照外商投資法和本條例執(zhí)行。 評析： 長期以來，港澳臺投資者是參照外國投資的管理；但《外商投資法》中未予以明確?！秾嵤l例》延續(xù)了現(xiàn)有實操，符合業(yè)內(nèi)預(yù)期。
