開曼基金管理人 - 滿足實質或重組？
作者：繆毅 洪侃 鐘龍鋒 2019-12-122019年以來，《開曼經濟實質法》（The International Tax Co-Operation (Economic Substance) Law, 2018）是關于開曼美元基金行業最熱門的話題之一。隨著2020年1月15日開曼基金管理人向開曼金融管理局（CIMA）提交重新注冊的“大限”將近，大部分開曼基金管理人目前都已執行或正抓緊執行應對方案。
滿足經濟實質的可能性 根據開曼經濟實質法及其指引，開曼基金管理人必須在開曼從事以下核心創收活動：（1）對投資的買進和賣出進行決策，（2）測算風險和風險準備金，（3）對貨幣或利率的浮動和對沖倉位進行決策，（4）向投資人和/或開曼金融管理局準備報告等。我們預計不同類型的基金管理人將面對不同的經濟實質水平要求，例如頻繁交易的對沖基金管理人所需要的經濟實質程度顯然將高于交易和決策頻率較低的股權基金管理人或母基金管理人。 對于眾多植根于大中華區的基金管理公司而言，赴開曼當地設立辦事機構和派駐核心團隊人員顯然不切實際。因此我們收到客戶關于向外部服務商采購“經濟實質服務”的咨詢與日俱增。根據我們的觀察，不同經濟實質服務商提供的方案存有差異，可見業界還處于摸索階段，尚未形成廣受認可的市場標準。這并不出人意料，因為開曼經濟實質法及其指引的規定仍是原則性和框架性的，而開曼政府對于經濟實質的審核要到2020年才會開始，目前階段并無任何通過實質測試的實務經驗可供參考。 常見應對方案 由于采購外部服務商提供的“經濟實質套餐”成本不菲且存在不確定性，我們觀察到不少客戶對開曼基金的管理結構進行重組。一些擁有在岸持牌基金管理公司（如香港9號牌資產管理公司）的客戶舍棄開曼基金管理人結構，改由在岸持牌公司直接擔任開曼基金的管理人；部分客戶選擇將基金授予管理人的投資決策權收回基金董事會，將原開曼基金管理人轉型為基金的投資顧問或交易安排人；亦有客戶綜合了上述兩種方案，即由在岸持牌公司接任基金管理人并將原開曼管理人轉型為基金的安排人或投資顧問；還有客戶另辟蹊徑，選擇在英屬維京群島（BVI）設立普遍認為尚未被納入經濟實質法管轄的受批準管理人（Approved Manager）接任開曼基金的管理人職務。 重組方案涉及合規、稅務、成本和便利性等方方面面考量，沒有一種方案是適用所有客戶的“標準方案”，也沒有一種方案是完美無暇的。但在面臨離岸基金行業面臨多年未見之大變局和“大限”日益迫近之際，開曼基金客戶不得不根據自身的業務特色和風險承受意愿作出抉擇，成效如何還有待觀察。在這個變化漸成常態的時代，對變化保持敏感，對客戶特點和需求保持深刻理解，在充滿不確定性的局面中協助客戶作出雖不完美但切合實際的方案選擇，對基金律師提出了更高的要求。 重組實操注意事項 應對經濟實質法的重組工作有不少細節需要關注。尤其是在項目時間緊張、基金數量眾多時，如果遺漏重點，可能會在重組后留下隱患，甚至涉及訴訟風險。 重組所需獲得的前置同意 根據我們的經驗，是否通知投資者或者取得投資者關于基金重組的同意是不少管理人比較“糾結”的問題。如果涉及投資者數量較多，及時取得投資者同意往往并不現實。這個問題需要基金律師結合重組方案和基金法律文件規定等個案情況進行判斷。我們觀察到一些客戶會利用基金重組修訂法律文件的機會而附帶修訂一些其他商業條款。這種情況應盡量避免，因為對基金商業條款進行實質性修改幾乎均會觸發投資者表決批準的要求，也會使基金重組進度受阻。 管理人應重點關注其基金文件中是否存在可能阻礙重組進行的相關條款，例如基金文件修改是否需要取得第三方（如外部管理人或其他合作方）的同意，基金重組是否會觸發關鍵人物條款等。 適用在岸管理人的監管要求 若重組后開曼基金改由其他司法轄區的基金管理人管理，還應確保基金文件符合新基金管理公司所適用的相關法律法規的要求，這可能會使基金產生額外成本。如香港9號牌公司直接管理的基金，應考慮香港證監會在《基金經理操守準則》中規定披露要求，并且為基金聘請審計師和托管人等中介機構。 費用條款銜接 通常而言，原管理協議終止和新協議生效的日期最好無需單獨進行估值（例如安排在月底），在費用結算上較為方便。若原基金管理協議并非在月底終止，需要考慮管理費、表現費等費用的結算和銜接的特別安排。由于通常僅涉及集團內重組，表現費一般不應因為基金管理協議的終止而特別結算，需要對相關安排作出技術性處理。 開曼“豁免人士”重新注冊為“注冊人士” 由于我們預計在截止日期之前開曼“豁免人士”重新注冊為“注冊人士”的申請量將大幅上升，我們建議客戶應盡早提交而無需等到基金重組完成后才提交。 重組流程管理 對于發行多支基金的傘形基金或者一家開曼管理人管理多支開曼基金的客戶，基金重組的流程管理至關重要。由于基金重組涉及多家中介服務機構及眾多法律文件，基金律師除了完成法律文件的起草和修改工作外，也要牽頭協助客戶管理各中介機構，明確各責任方的工作和時間表，并在項目過程中明確項目的瓶頸事項，督促各責任方的工作，盡可能確保在2020年1月15日前（即“注冊人士”開始適用經濟實質要求的起始時間）完成基金重組工作，避免違規。 總結和展望 近年來，離岸和在岸的基金管理監管環境日趨復雜且變化迅速，我們預計這種常態化的變化趨勢仍將持續。未來的美元基金結構將更趨多樣化，基金設立方案設計的復雜性亦逐步提升。打算設立美元基金的管理人應充分了解當前的法律環境和未來的監管趨勢變化并結合自身情況選擇適用的方案。
