開曼基金管理人 - 滿足實(shí)質(zhì)或重組？
作者：繆毅 洪侃 鐘龍鋒 2019-12-122019年以來，《開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》（The International Tax Co-Operation (Economic Substance) Law, 2018）是關(guān)于開曼美元基金行業(yè)最熱門的話題之一。隨著2020年1月15日開曼基金管理人向開曼金融管理局（CIMA）提交重新注冊(cè)的“大限”將近，大部分開曼基金管理人目前都已執(zhí)行或正抓緊執(zhí)行應(yīng)對(duì)方案。
滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的可能性 根據(jù)開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法及其指引，開曼基金管理人必須在開曼從事以下核心創(chuàng)收活動(dòng)：（1）對(duì)投資的買進(jìn)和賣出進(jìn)行決策，（2）測算風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，（3）對(duì)貨幣或利率的浮動(dòng)和對(duì)沖倉位進(jìn)行決策，（4）向投資人和/或開曼金融管理局準(zhǔn)備報(bào)告等。我們預(yù)計(jì)不同類型的基金管理人將面對(duì)不同的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)水平要求，例如頻繁交易的對(duì)沖基金管理人所需要的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)程度顯然將高于交易和決策頻率較低的股權(quán)基金管理人或母基金管理人。 對(duì)于眾多植根于大中華區(qū)的基金管理公司而言，赴開曼當(dāng)?shù)卦O(shè)立辦事機(jī)構(gòu)和派駐核心團(tuán)隊(duì)人員顯然不切實(shí)際。因此我們收到客戶關(guān)于向外部服務(wù)商采購“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)服務(wù)”的咨詢與日俱增。根據(jù)我們的觀察，不同經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)服務(wù)商提供的方案存有差異，可見業(yè)界還處于摸索階段，尚未形成廣受認(rèn)可的市場標(biāo)準(zhǔn)。這并不出人意料，因?yàn)殚_曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法及其指引的規(guī)定仍是原則性和框架性的，而開曼政府對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的審核要到2020年才會(huì)開始，目前階段并無任何通過實(shí)質(zhì)測試的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)可供參考。 常見應(yīng)對(duì)方案 由于采購?fù)獠糠?wù)商提供的“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)套餐”成本不菲且存在不確定性，我們觀察到不少客戶對(duì)開曼基金的管理結(jié)構(gòu)進(jìn)行重組。一些擁有在岸持牌基金管理公司（如香港9號(hào)牌資產(chǎn)管理公司）的客戶舍棄開曼基金管理人結(jié)構(gòu)，改由在岸持牌公司直接擔(dān)任開曼基金的管理人；部分客戶選擇將基金授予管理人的投資決策權(quán)收回基金董事會(huì)，將原開曼基金管理人轉(zhuǎn)型為基金的投資顧問或交易安排人；亦有客戶綜合了上述兩種方案，即由在岸持牌公司接任基金管理人并將原開曼管理人轉(zhuǎn)型為基金的安排人或投資顧問；還有客戶另辟蹊徑，選擇在英屬維京群島（BVI）設(shè)立普遍認(rèn)為尚未被納入經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法管轄的受批準(zhǔn)管理人（Approved Manager）接任開曼基金的管理人職務(wù)。 重組方案涉及合規(guī)、稅務(wù)、成本和便利性等方方面面考量，沒有一種方案是適用所有客戶的“標(biāo)準(zhǔn)方案”，也沒有一種方案是完美無暇的。但在面臨離岸基金行業(yè)面臨多年未見之大變局和“大限”日益迫近之際，開曼基金客戶不得不根據(jù)自身的業(yè)務(wù)特色和風(fēng)險(xiǎn)承受意愿作出抉擇，成效如何還有待觀察。在這個(gè)變化漸成常態(tài)的時(shí)代，對(duì)變化保持敏感，對(duì)客戶特點(diǎn)和需求保持深刻理解，在充滿不確定性的局面中協(xié)助客戶作出雖不完美但切合實(shí)際的方案選擇，對(duì)基金律師提出了更高的要求。 重組實(shí)操注意事項(xiàng) 應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的重組工作有不少細(xì)節(jié)需要關(guān)注。尤其是在項(xiàng)目時(shí)間緊張、基金數(shù)量眾多時(shí)，如果遺漏重點(diǎn)，可能會(huì)在重組后留下隱患，甚至涉及訴訟風(fēng)險(xiǎn)。 重組所需獲得的前置同意 根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，是否通知投資者或者取得投資者關(guān)于基金重組的同意是不少管理人比較“糾結(jié)”的問題。如果涉及投資者數(shù)量較多，及時(shí)取得投資者同意往往并不現(xiàn)實(shí)。這個(gè)問題需要基金律師結(jié)合重組方案和基金法律文件規(guī)定等個(gè)案情況進(jìn)行判斷。我們觀察到一些客戶會(huì)利用基金重組修訂法律文件的機(jī)會(huì)而附帶修訂一些其他商業(yè)條款。這種情況應(yīng)盡量避免，因?yàn)閷?duì)基金商業(yè)條款進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改幾乎均會(huì)觸發(fā)投資者表決批準(zhǔn)的要求，也會(huì)使基金重組進(jìn)度受阻。 管理人應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注其基金文件中是否存在可能阻礙重組進(jìn)行的相關(guān)條款，例如基金文件修改是否需要取得第三方（如外部管理人或其他合作方）的同意，基金重組是否會(huì)觸發(fā)關(guān)鍵人物條款等。 適用在岸管理人的監(jiān)管要求 若重組后開曼基金改由其他司法轄區(qū)的基金管理人管理，還應(yīng)確?；鹞募闲禄鸸芾砉舅m用的相關(guān)法律法規(guī)的要求，這可能會(huì)使基金產(chǎn)生額外成本。如香港9號(hào)牌公司直接管理的基金，應(yīng)考慮香港證監(jiān)會(huì)在《基金經(jīng)理操守準(zhǔn)則》中規(guī)定披露要求，并且為基金聘請(qǐng)審計(jì)師和托管人等中介機(jī)構(gòu)。 費(fèi)用條款銜接 通常而言，原管理協(xié)議終止和新協(xié)議生效的日期最好無需單獨(dú)進(jìn)行估值（例如安排在月底），在費(fèi)用結(jié)算上較為方便。若原基金管理協(xié)議并非在月底終止，需要考慮管理費(fèi)、表現(xiàn)費(fèi)等費(fèi)用的結(jié)算和銜接的特別安排。由于通常僅涉及集團(tuán)內(nèi)重組，表現(xiàn)費(fèi)一般不應(yīng)因?yàn)榛鸸芾韰f(xié)議的終止而特別結(jié)算，需要對(duì)相關(guān)安排作出技術(shù)性處理。 開曼“豁免人士”重新注冊(cè)為“注冊(cè)人士” 由于我們預(yù)計(jì)在截止日期之前開曼“豁免人士”重新注冊(cè)為“注冊(cè)人士”的申請(qǐng)量將大幅上升，我們建議客戶應(yīng)盡早提交而無需等到基金重組完成后才提交。 重組流程管理 對(duì)于發(fā)行多支基金的傘形基金或者一家開曼管理人管理多支開曼基金的客戶，基金重組的流程管理至關(guān)重要。由于基金重組涉及多家中介服務(wù)機(jī)構(gòu)及眾多法律文件，基金律師除了完成法律文件的起草和修改工作外，也要牽頭協(xié)助客戶管理各中介機(jī)構(gòu)，明確各責(zé)任方的工作和時(shí)間表，并在項(xiàng)目過程中明確項(xiàng)目的瓶頸事項(xiàng)，督促各責(zé)任方的工作，盡可能確保在2020年1月15日前（即“注冊(cè)人士”開始適用經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求的起始時(shí)間）完成基金重組工作，避免違規(guī)。 總結(jié)和展望 近年來，離岸和在岸的基金管理監(jiān)管環(huán)境日趨復(fù)雜且變化迅速，我們預(yù)計(jì)這種常態(tài)化的變化趨勢仍將持續(xù)。未來的美元基金結(jié)構(gòu)將更趨多樣化，基金設(shè)立方案設(shè)計(jì)的復(fù)雜性亦逐步提升。打算設(shè)立美元基金的管理人應(yīng)充分了解當(dāng)前的法律環(huán)境和未來的監(jiān)管趨勢變化并結(jié)合自身情況選擇適用的方案。
