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經(jīng)十四屆全國人大常委會第十二次會議表決通過的《文物保護(hù)法》（以下簡稱“新《文物法》”）將于2025年3月1日正式施行。此次修訂是繼2002年后的第二次全面修訂，共8章101條，新增19條、修改75條、保留5條，顯著強化了文物保護(hù)與市場監(jiān)管的力度。本文以新《文物法》中涉文物交易的規(guī)定為切入點，文物經(jīng)營主體面臨的合規(guī)挑戰(zhàn)，為其提供切實可行的合規(guī)建議，以推動文物交易在法律框架內(nèi)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

（一）基礎(chǔ)性規(guī)范逐步完善

1.1文物定義明確化

新《文物法》首次給出文物的明確定義："人類創(chuàng)造的或者與人類活動有關(guān)的，具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的物質(zhì)遺存"，且規(guī)定文物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院直接規(guī)定并公布。這一定義的重要性不僅在于為文物經(jīng)營主體提供了判斷標(biāo)準(zhǔn)，更在于與國際通行標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)接軌，有助于解決實踐中文物認(rèn)定依據(jù)不統(tǒng)一的問題，也為跨境文物保護(hù)與交易提供了共同語言。

1.2民間收藏的鼓勵與非國有單位公平待遇

新《文物法》第六十六條新增規(guī)定：“國家鼓勵公民、組織合法收藏，加強對民間收藏活動的指導(dǎo)、管理和服務(wù)。”這種表述的增加不是簡單的政策宣示，而是為后續(xù)一系列具體制度的出臺奠定了基礎(chǔ)。新《文物法》第五十條新增規(guī)定：“有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在設(shè)立條件、社會服務(wù)要求、財稅扶持政策等方面，公平對待國有文物收藏單位和非國有文物收藏單位。”原《博物館條例》中雖然也有規(guī)定，但《博物館條例》僅是行政法規(guī)，效力層級要低于《文物保護(hù)法》，將此項規(guī)定寫入法律中，提升了法律效力層級的同時，也體現(xiàn)了國家對于非國有文物收藏單位重視程度的提高。

1.3禁止交易范圍擴(kuò)展

新《文物法》在禁止交易文物條款中新增了兩類情形。第一類是“國務(wù)院有關(guān)部門通報或公告”的被盜文物或來源不合法文物。第二類是外國政府、相關(guān)國際組織按照有關(guān)國際公約通報或者公告的流失文物。此次修訂擴(kuò)大禁止交易范圍，強化對非法文物的國際追索和國內(nèi)管控，有效遏制“洗白”行為。

我國刑法第326條規(guī)定，以牟利為目，倒賣國家禁止交易的文物的，構(gòu)成倒賣文物罪。由此可見此項條款的修訂會對倒賣文物罪的認(rèn)定產(chǎn)生影響，在以往的司法實務(wù)中，有兩種情形易被認(rèn)定為倒賣文物罪，一種是盜掘、倒賣古墓葬、古文化遺址所得文物、出土文物；另一種是倒賣珍貴文物。

第一種情形的認(rèn)定較為統(tǒng)一，對于中華人民共和國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，以及中國管轄的其他海域內(nèi)遺存的起源于中國的和起源國不明的文物，屬于國家所有[1]。司法實踐中也認(rèn)為公民、法人和其他組織可以收藏通過合法方式取得的文物，但不得買賣國有文物[2]。

第二種情形的認(rèn)定則存在許多誤區(qū)。根據(jù)新《文物法》第三條規(guī)定，可移動文物可以分為珍貴文物和一般文物；珍貴文物又可分為一級文物、二級文物、三級文物（如表1所示）。由于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定了倒賣國家禁止經(jīng)營的文物“情節(jié)嚴(yán)重”的情形中包括了“倒賣三級文物”，部分司法實踐中存在將文物等級與禁止交易范圍簡單掛鉤的傾向，一旦涉案文物被認(rèn)定為珍貴文物，該買賣行為就極易構(gòu)成倒賣文物罪。如在劉某某、許某某倒賣文物案中，被告人許某某在某一古玩地攤以1000元的價格購買了一件石龍構(gòu)件（該石龍構(gòu)件非出土文物）后，放置于自己經(jīng)營的古玩店進(jìn)行售賣，該構(gòu)件以3500元的價格出售給了劉某某，隨后劉某某又將該構(gòu)件轉(zhuǎn)賣給王某某。因該涉案文物被某省考古研究院認(rèn)定為三級文物即珍貴文物，法院認(rèn)定該文物交易行為構(gòu)成倒賣文物罪，并未審查該涉案文物來源是否合法[3]。而在涉案文物被認(rèn)定為一般文物時，法院才更加主動審查文物來源的合法性。在陳某某盜竊罪、倒賣文物罪一案中，在涉案33件文物均被某省文物鑒定站鑒定為一般文物后，法院才審查涉案文物是否屬于“國家禁止交易文物”以及涉案文物來源的合法性，法院認(rèn)為無充分證據(jù)證實其所銷售文物的來源，即無法確定是合法所得還是非法所得，根據(jù)存疑有利于被告人原則，不能認(rèn)定被告人陳某某所銷售的31件文物屬于其非法所得，故根據(jù)已有證據(jù)不足以認(rèn)定被告人陳某某構(gòu)成倒賣文物罪[4]。

部分司法機(jī)關(guān)將文物等級與禁止交易范圍簡單掛鉤而不審查文物合法來源的行為有違立法原文表述，在原《文物法》中從未將可流通的可移動文物限定為珍貴文物，同時在新《文物法》中禁止交易文物范圍中，僅禁止非國有館藏珍貴文物的流通，并未對于非國有非館藏珍貴文物做出規(guī)定。在官方給出的回復(fù)中明確說明民間文物的收藏和流通與文物等級并無直接的關(guān)聯(lián)[5]。但珍貴文物因其具有重要的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值且數(shù)量較少，其流通與一般文物相比具有更多法律上的限制。這并不意味著珍貴文物不允許在市場流通。

1.4資質(zhì)要求升級

舊《文物法》規(guī)定文物商店和經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)兩類主要的文物經(jīng)營主體，但實踐中，古玩舊貨市場夾帶文物經(jīng)營的情況較為普遍，主要原因是由于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的文物商店審批條件較高，包括200萬元以上注冊資本、5名以上取得中級以上文物博物專業(yè)技術(shù)職務(wù)的人員等[5]，古玩舊貨市場內(nèi)的商戶很難達(dá)到，于是變成了游走于監(jiān)管的“灰色地帶”。新《文物法》以“文物銷售單位”的提法代替原有的“文物商店”，并設(shè)立了新的文物銷售許可證提高了市場準(zhǔn)入門檻，規(guī)范經(jīng)營行為。但目前該許可證的申請條件等相關(guān)信息還未有明確規(guī)定，但此項修改也可看出國家對于規(guī)范古玩市場亂象的堅定態(tài)度。本文建議可借鑒上海市《民間收藏文物管理辦法》中的監(jiān)管模式，即古玩舊貨市場內(nèi)的商戶可以由市場主辦單位統(tǒng)一取得文物商店設(shè)立許可，依法從事文物購銷經(jīng)營活動[6]，明確市場主辦單位對市場內(nèi)從事文物經(jīng)營活動商戶的管理責(zé)任，從而形成了政府管古玩市場、古玩市場管商戶的監(jiān)管模式。這項舉措將使大量小規(guī)模商戶可以在“陽光”下合法開展文物經(jīng)營活動，大大激發(fā)市場活力。

（二）強化監(jiān)管力度

1.監(jiān)管力度強化

新《文物法》從多個維度加強了對于文物經(jīng)營行為的監(jiān)管力度，首先新《文物法》在第八十九條中，將2017年版中第七十二條“未經(jīng)許可，擅自設(shè)立文物商店、經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)，或者擅自從事文物的商業(yè)經(jīng)營活動”的提法，只保留“未經(jīng)許可從事文物商業(yè)經(jīng)營活動”的表述。同時加大了對于文物市場違法行為的處罰力度，未經(jīng)許可從事文物經(jīng)營活動，違法經(jīng)營額3萬元以上的，處以違法經(jīng)營額2倍以上10倍以下罰款，這比原法規(guī)定的起點標(biāo)準(zhǔn)和處罰倍數(shù)都有顯著提高。這種變化不是簡單的數(shù)字調(diào)整，而是反映了立法者對文物市場違法行為的態(tài)度轉(zhuǎn)變，風(fēng)險防范已成為文物經(jīng)營主體的首要任務(wù)。

這就意味著無論線上或線下、無論平臺或個人，只要開展各類文物拍賣活動均需要取得相應(yīng)的行政許可。經(jīng)營者必須嚴(yán)格遵守市場準(zhǔn)入規(guī)定，否則將面臨高額罰款和業(yè)務(wù)限制。而在司法實務(wù)中，還有一種潛在的風(fēng)險，未經(jīng)許可從事文物經(jīng)營活動的行為，將被認(rèn)定為隱瞞真實情況使文物買受人做出錯誤的意思表示，構(gòu)成欺詐，屬于合同可撤銷的情形。如陸某某與廣州國拍公司糾紛案中，法院認(rèn)為國拍公司未經(jīng)許可擅自從事文物商業(yè)經(jīng)營活動，違反了《中華人民共和國文物保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定。法院認(rèn)為國拍公司隱瞞上述情況與陸某某簽訂《委托展覽服務(wù)合同書》，導(dǎo)致陸某某作出錯誤的意思表示，該合同應(yīng)屬可撤銷的情形。陸某某有權(quán)撤銷與國拍公司之間的委托合同[8]。

2.強化拍賣企業(yè)披露義務(wù)

新《文物保護(hù)法》第五十二條新增規(guī)定：“文物銷售單位銷售文物、文物拍賣企業(yè)拍賣文物，應(yīng)當(dāng)如實表述文物的相關(guān)信息，不得進(jìn)行虛假宣傳。”同時在對應(yīng)罰則部分增加并明確了對“文物拍賣企業(yè)知假售假、知假拍假或者進(jìn)行虛假宣傳”行為的查處部門和處罰標(biāo)準(zhǔn)。

在實踐中一些剛批準(zhǔn)成立的文物拍賣企業(yè)，在拍賣前未經(jīng)上報和專家鑒定，就擅自虛假宣傳，通過投機(jī)性交易牟取暴利后一走了之。公然違背有關(guān)部門依法作出的決定、或主動或被動地參與造假、超越資質(zhì)范圍進(jìn)行虛假宣傳和拍賣，這些現(xiàn)象極大地?fù)p害了買受人的利益，最終導(dǎo)致糾紛不斷。拍賣公司為什么敢明目張膽地拍假，甚至認(rèn)為：“從法律意義上看，拍賣行即便不把有爭議的作品撤拍也沒有問題。作為中介機(jī)構(gòu)，拍賣行一般在《拍賣規(guī)則》中鄭重聲明對拍品瑕疵不做任何擔(dān)保”？這是因為，拍賣業(yè)為了維護(hù)自身的權(quán)益，形成了一系列行業(yè)規(guī)則，比較典型的有“不保證條款”。該條款也就是目前他們對買受者提出瑕疵請求權(quán)時最有力的抗辯。該抗辯的依據(jù)就是我國《拍賣法》第61條 “……拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任”的規(guī)定。這就意味著，拍賣公司沒有義務(wù)保證所有拍品保真，從而免去了拍賣公司對拍品品質(zhì)和暇疵的法律責(zé)任，也導(dǎo)致了不少委托人、拍賣公司將一般藝術(shù)品以“文物”的價值拍賣，通過侵害買受人利益牟取暴利，再通過免責(zé)條款逃避責(zé)任。

新《文物法》這一變化實際上是進(jìn)一步強化了文物拍賣企業(yè)真實、準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)嘏段奈锱馁u標(biāo)的相關(guān)信息的法定義務(wù)，打擊“知假售假”行為，是“三公一誠”拍賣基本原則在文物交易中的具象體現(xiàn)。需要注意的是，不僅僅是文物銷售單位和文物拍賣企業(yè)需履行披露義務(wù)，在司法實務(wù)中披露義務(wù)的主體涵蓋的更加廣泛，如在“閑魚（閑置物品交易平臺）”等網(wǎng)絡(luò)交易平臺進(jìn)行文物交易的出賣方也需履行披露義務(wù)[9]。

3.新增文物收藏單位的注意義務(wù)

新《文物法》第五十二條新增規(guī)定：“文物收藏單位應(yīng)當(dāng)依法履行合理注意義務(wù)，對擬征集、購買文物來源的合法性進(jìn)行了解、識別。”不過值得注意的是，新《文物法》雖對文物收藏單位的注意義務(wù)做了規(guī)定，但由于其立法層級較高，所以這里更多是一種原則性規(guī)定，對于文物收藏單位注意義務(wù)更加詳細(xì)、具有可操作性規(guī)定，還需等待后續(xù)配套司法解釋、行政法規(guī)、政策的出臺加以完善。目前文物經(jīng)營者可以關(guān)注的是新《文物法》中禁止交易文物的范圍，尤其是其中新增的“國務(wù)院有關(guān)部門通報或公告”的被盜文物或來源不合法文物”。新《文物法》規(guī)定國家對于因被盜、非法出境等流失境外的文物，保留收回的權(quán)利，且該權(quán)利不受時效限制。另一方面，若拍賣企業(yè)或文物銷售單位以國家禁止買賣的文物作為交易客體，除面臨高額罰金外，還有可能觸犯刑法第326條構(gòu)成倒賣文物罪。

4.首次引入文物保護(hù)檢察公益訴訟

新《文物法》第九十九條規(guī)定“因違反本法規(guī)定造成文物嚴(yán)重?fù)p害或者存在嚴(yán)重?fù)p害風(fēng)險，致使社會公共利益受到侵害的，人民檢察院可以依照有關(guān)訴訟法的規(guī)定提起公益訴訟。”首次將檢察公益訴訟引入文物保護(hù)領(lǐng)域。這一制度創(chuàng)新拓展了文物保護(hù)的法律救濟(jì)途徑，該條款的設(shè)置體現(xiàn)了預(yù)防性保護(hù)的理念。條文中明確提到'存在嚴(yán)重?fù)p害風(fēng)險'的情形也可能觸發(fā)公益訴訟，這就為防范文物損害提供了事前干預(yù)的法律工具。對文物經(jīng)營主體而言，這意味著在經(jīng)營活動中不僅要避免實際損害，還要防范潛在風(fēng)險。

（一）關(guān)注法律動態(tài)與配套政策

盡管此次文物保護(hù)法修訂帶來了諸多積極影響，但仍存在一些有待完善的地方。在整個文物收藏活動中，文物鑒定是至關(guān)重要的一環(huán)，無論是文物的交流、交換、交易，還是文創(chuàng)產(chǎn)品的開發(fā)等，都需要建立在藏品為真的基礎(chǔ)上。目前的文物保護(hù)法沒有對文物鑒定給出明確規(guī)范，像鑒定的資質(zhì)、流程以及相關(guān)規(guī)范等方面均未提及。從現(xiàn)實情況來看，民間收藏市場的亂象很大程度上正是源于缺乏對鑒定環(huán)節(jié)的法律規(guī)范，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和有效監(jiān)管。但是因新《文物法》立法層級比較高，還存在著大量指導(dǎo)性、模糊化的規(guī)定。能夠預(yù)測的是，下一步立法部門、文物行政部門將會出臺司法解釋、規(guī)章制度、政策文件等進(jìn)一步對文物保護(hù)法進(jìn)行細(xì)化，逐步做到具體可操作。

（二）重視文物交易前盡職調(diào)查

新文物法將文物分為可移動文物和不可移動文物兩大類，其中不可移動文物禁止交易，可移動文物除新《文物法》第六十八條禁止交易文物的范圍外可依法交易。在市場中交易可移動文物中的珍貴文物和一般文物所需程序不同，珍貴文物因其具有重要的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值以及稀缺性，一級文物應(yīng)當(dāng)由省級文物行政部門報國家文物局備案；除一級文物外的其他珍貴文物需報省級文物行政部門備案登記，取得備案編號后才可進(jìn)入交易流程中（交易前流程可參考表二）。

（二）規(guī)范交易行為與信息披露

1.經(jīng)營資質(zhì)合規(guī)

文物銷售單位必須取得“文物銷售許可證”根據(jù)新《文物法》的規(guī)定，取得相應(yīng)的經(jīng)營資質(zhì)方可開展文物交易活動。如文物銷售單位需取得省級文物行政部門頒發(fā)的文物銷售許可證，文物拍賣企業(yè)需取得省級文物行政部門的文物拍賣許可證。由于文物銷售許可證是新《文物法》新設(shè)立的許可，其申請條件目前尚未公布，需關(guān)注有關(guān)部門的后續(xù)通知（以下為原文物商店設(shè)立條件：有200萬人民幣以上注冊資本、有5名以上取得中級以上文物博物專業(yè)技術(shù)職務(wù)的人員、有保管文物的場所、設(shè)施和技術(shù)條件等僅供參考）

文物拍賣企業(yè)需取得文物拍賣許可證，申請條件如下：1.有1000萬元人民幣以上注冊資本，非中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)；2.有5名以上文物拍賣專業(yè)人員；3.有必要的場所、設(shè)施和技術(shù)條件；4.近兩年內(nèi)無違法違規(guī)經(jīng)營文物行為；5.法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件[10]。2016年11月國家文物局頒布的《文物拍賣管理辦法》還放開網(wǎng)絡(luò)拍賣，所有取得文物拍賣資質(zhì)的拍賣企業(yè)均可從事互聯(lián)網(wǎng)文物拍賣活動。

網(wǎng)絡(luò)交易平臺需建立資質(zhì)審核機(jī)制以避免連帶責(zé)任。如要求賣家上傳經(jīng)營資質(zhì)證書、《文物來源合法性承諾書》等。因出土出水文物默認(rèn)歸國家所有，平臺還可設(shè)置如“出土”“出水”“窖藏”等關(guān)鍵詞過濾，以避免帶來潛在的法律風(fēng)險。根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法 》第四十四條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者明知或者應(yīng)知銷售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費者合法權(quán)益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任。司法實務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺盡到對于其平臺商戶資質(zhì)相關(guān)信息等法定義務(wù)的，若無其他證據(jù)證明平臺知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權(quán)益行為，未采取必要措施的情形可避免與商家承擔(dān)連帶責(zé)任。如在王某、劉某等人買賣合同糾紛案中，王某通過A平臺從劉某處購買了涉案銀元，事后該銀元被鑒定機(jī)構(gòu)鑒定為贗品。原告王某主張A平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)退還貨款、三倍懲罰性賠償連帶責(zé)任的訴訟請求，未被法院所支持，法院認(rèn)為某某公司作為一家網(wǎng)絡(luò)平臺，在雙方發(fā)生糾紛時介入解決，應(yīng)原告要求披露了被告信息，延長了原告收貨時間，盡到了法定的、約定的義務(wù)，故不承擔(dān)連帶責(zé)任[11]。

2.信息披露義務(wù)

文物拍賣前需由省級文物行政部門進(jìn)行嚴(yán)格的拍賣標(biāo)的審核。拍賣企業(yè)在拍賣公告發(fā)布前20個工作日，應(yīng)當(dāng)向注冊地省級文物行政部門提出文物拍賣標(biāo)的審核申請。省級文物行政部門主要對于拍賣企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)、文物來源的合法性、以及拍賣標(biāo)的是否為禁止交易文物、涉案文物、禁止流通文物等方面進(jìn)行審核。同時在拍賣前必須按照國家文物局《文物拍賣標(biāo)的審核辦法》要求報送“文物拍賣專業(yè)人員出具的標(biāo)的征集鑒定意見”等材料，而2010年商務(wù)部公告的《文物藝術(shù)品拍賣規(guī)程》（SB/T 10538-2009）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中更列明“委托拍賣合同簽訂前，拍賣人應(yīng)對征集的拍賣標(biāo)的進(jìn)行初步鑒定，根據(jù)鑒定結(jié)果決定是否接受委托。拍賣人對拍賣標(biāo)的進(jìn)行鑒定時，應(yīng)制作鑒定記錄。鑒定記錄內(nèi)容包括鑒定時間、地點、鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定意見和結(jié)論。”由此可見拍賣人在文物拍賣前具有預(yù)先鑒定義務(wù)，鑒于文物真?zhèn)舞b定具有復(fù)雜性和不確定性，決定了文物拍賣本身具有特定風(fēng)險性，在拍賣交易活動中，拍賣人對拍賣品的瑕疵擔(dān)保責(zé)任明顯弱于一般買賣合同交易，而拍賣活動中的競買人或買受人對拍品瑕疵的檢查義務(wù)亦明顯重于一般的買賣合同交易[12]。

在新《文物法》出臺之前，拍賣活動中時常出現(xiàn)拍賣人在拍賣活動中虛假宣傳、知假賣假等現(xiàn)象，拍賣人利用不保證條款即“拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任”免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任，通過侵害買受人利益來謀取暴利。新《文物法》針對文物拍賣企業(yè)虛假宣傳、知假賣假行為以及披露義務(wù)做出了法律規(guī)制，這意味著對于拍賣人而言，尤其是在進(jìn)行線上拍賣活動時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行提示義務(wù)，通過彈窗、勾選提示拍賣活動中買受人注意免除或者減輕責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，避免因相關(guān)條款告知不明而承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。同時無論線上還是線下，拍賣人都應(yīng)當(dāng)對于拍賣規(guī)則中的以積極主動的方式釋明瑕疵擔(dān)保責(zé)任免除條款，例如用條款中的文章進(jìn)行加重或加粗處理等方式。拍賣人在釋明瑕疵擔(dān)保免除條款后，應(yīng)該避免做出與該免責(zé)條款相矛盾的行為，如在企業(yè)公眾號、相關(guān)文章、頁面大肆宣傳所拍文物為真品等，否則將承擔(dān)法律上的責(zé)任。如在陳某、敬某（廣州）公司等拍賣合同糾紛中，法院認(rèn)為“敬某公司拍賣前積極宣傳訴爭拍賣畫作為真跡的行為與《拍賣規(guī)則》中“本公司特別聲明，不能保證拍賣標(biāo)的的真?zhèn)巍⑵焚|(zhì)及價值……”的免責(zé)條款自相矛盾，敬某公司應(yīng)就其主動宣稱訴爭拍賣畫作是傅某石乙的真跡行為承擔(dān)責(zé)任[13]。”；對于拍賣活動中的買受人而言，應(yīng)當(dāng)盡到對于拍賣規(guī)則、拍品品質(zhì)等重要合同內(nèi)容的審慎注意義務(wù)，否則將承擔(dān)不利后果。