辯方調(diào)查取證在刑事辯護(hù)中的作用
作者：方亮 馬馳 2021-07-06關(guān)鍵詞：虛假訴訟 借貸關(guān)系倒置 捏造擔(dān)保義務(wù) 辯方取證
一、案情簡(jiǎn)介
C先生與本案另外一名當(dāng)事人蔡某之間存在大量借貸往來；期間，蔡某向C先生出具由其實(shí)際控制的J公司簽字蓋章的《承諾書》，承諾對(duì)蔡某的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；其后，蔡某又與C先生簽訂《保證借款合同》，對(duì)債權(quán)再次予以確認(rèn)。因蔡某未按約定償還借款，C先生遂向法院起訴蔡某，同時(shí)將蔡某實(shí)際控制的J公司列為共同被告，并查封了J公司名下的地塊。隨后，J公司股東鄭某以J公司的名義報(bào)案稱，C先生、蔡某惡意串通，捏造擔(dān)保義務(wù)提起虛假訴訟，致使J公司名下地塊被查封，造成損失上億元。公安機(jī)關(guān)立案后，委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)C先生與蔡某之間的相關(guān)銀行賬戶進(jìn)行司法專項(xiàng)審計(jì)，予以佐證C先生涉嫌犯罪。據(jù)此，2018年7月，C先生被拘留，后被批準(zhǔn)逮捕。
二、控辯交鋒
（一）控方觀點(diǎn)
2014年1月至2015年4月，蔡某的父親蔡某忠擔(dān)任J公司的法定代表人，J公司實(shí)際由蔡某操控，公司公章一直由蔡某保管至今。2016年3月，C先生提起民事訴訟，追加訴訟請(qǐng)求：J公司對(duì)蔡某欠其債務(wù)1950萬元承擔(dān)共同清償責(zé)任，并提交了《承諾書》、《借款保證合同》及《借款本金往來明細(xì)表》等證據(jù)材料，顯示自2014年5月21日至2015年2月15日，蔡某共欠C先生1700萬元本金。
公安機(jī)關(guān)委托深圳某會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)涉案錢款往來進(jìn)行司法專項(xiàng)審計(jì)，鑒定意見認(rèn)定：蔡某支付給C先生及相關(guān)人員的款項(xiàng)比C先生支付給蔡某及相關(guān)人員的款項(xiàng)多2800萬余元，蔡某與C先生借貸關(guān)系倒置。此外，根據(jù)廣東某司法鑒定所出具的《文書司法鑒定意見書》顯示，本案《承諾書》簽名及印章形成于2014年11月前后，證明C先生稱2015年1月15日看到過該《承諾書》為不實(shí)供述，C先生向法院所提供的《承諾書》為假。
公安機(jī)關(guān)認(rèn)為C先生利用虛假的債務(wù)關(guān)系，通過提起民事訴訟，意圖起訴J公司承擔(dān)連帶債務(wù)償還責(zé)任，嚴(yán)重?cái)_亂國(guó)家司法機(jī)關(guān)訴訟秩序，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零七條之規(guī)定，涉嫌虛假訴訟罪。
（二）辯護(hù)思路、辯護(hù)工作及辯護(hù)意見
1.辯護(hù)思路
認(rèn)定當(dāng)事人是否構(gòu)成虛假訴訟罪的關(guān)鍵在于是否“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”，本案《司法專項(xiàng)審計(jì)意見書》和《文書司法鑒定意見書》均指向C先生提起民事訴訟所依據(jù)的相關(guān)事實(shí)和證據(jù)可能系虛假，那么上述“權(quán)威”鑒定意見的認(rèn)定是否成立？我們重點(diǎn)需要解決以下兩個(gè)問題：
第一，C先生是否捏造了借貸事實(shí)？
第二，C先生是否與蔡某惡意串通，捏造了公司的擔(dān)保義務(wù)或明知擔(dān)保義務(wù)為假，而提起民事訴訟？
2.辯護(hù)工作
第一，積極取證，不放過一個(gè)人，這是本案最重要的辯護(hù)工作。如前所述，本案中的《司法專項(xiàng)審計(jì)意見書》是認(rèn)定C先生與蔡某借貸關(guān)系不實(shí)的關(guān)鍵證據(jù)，如何推翻這份“權(quán)威”證據(jù)，首先要對(duì)審計(jì)意見逐字逐句進(jìn)行剖析，提出問題、尋找線索。我們將其中的銀行流水與C先生一筆一筆進(jìn)行核對(duì)，根據(jù)C先生提供的線索，我們先后對(duì)6名相關(guān)人員進(jìn)行了調(diào)查訪談，制作了調(diào)查筆錄：其一，對(duì)C先生與蔡某借貸關(guān)系的中間人蔡某偉進(jìn)行調(diào)查訪談，了解整個(gè)借貸經(jīng)過；其二，對(duì)C先生公司的員工李某宏進(jìn)行調(diào)查訪談，證實(shí)C先生曾多次向蔡某催債；其三，對(duì)蔡某的親朋李某雄與蔡某雄進(jìn)行調(diào)查訪談，證實(shí)蔡某對(duì)外存在大量債務(wù)；其四，為理清C先生與蔡某之間實(shí)際發(fā)生的借貸金額，針對(duì)《司法專項(xiàng)審計(jì)意見書》中有疑問的銀行流水，根據(jù)C先生提供的線索，對(duì)數(shù)筆資金的實(shí)際出借人陳某與郭某進(jìn)行調(diào)查訪談，同時(shí)向其獲取相關(guān)會(huì)計(jì)憑證及銀行流水，證實(shí)這些流水往來與C先生、蔡某之間的借貸往來無關(guān)。同時(shí)，對(duì)因客觀原因無法收集的證據(jù)，我們2次向檢察院提出了調(diào)取證據(jù)的申請(qǐng)。通過調(diào)查取證，我們收集到了對(duì)C先生有利的證據(jù)材料，還原了案件事實(shí)。
第二，高頻會(huì)見，不放過一秒鐘。我們介入案件已是審查起訴階段，已錯(cuò)過了“黃金救援期”，在不訴率極低的司法現(xiàn)狀下，說服檢察官做出不起訴決定非常艱難。對(duì)于辯方而言，在審查起訴階段最大的優(yōu)勢(shì)就是可以閱卷。因此，自介入案件始至拿到檢方不起訴決定書的5個(gè)月內(nèi)，我們對(duì)偵查機(jī)關(guān)的指控邏輯進(jìn)行研究，帶著在證據(jù)中發(fā)現(xiàn)的問題和疑點(diǎn)，先后會(huì)見當(dāng)事人10次，在會(huì)見中解決關(guān)鍵問題、形成核心辯點(diǎn)，為撰寫法律意見書奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。
第三，仔細(xì)閱卷，不放過一張紙。在接受委托后，我們立即調(diào)閱全部案卷，本著“不放過一個(gè)字、不放過一張紙”的原則對(duì)海量銀行流水卷等證據(jù)進(jìn)行反復(fù)研讀。功夫不負(fù)有心人，我們最后在18本卷幾十萬字中，找到了對(duì)我們當(dāng)事人極為有利的三份關(guān)鍵證據(jù)，證明C先生提起的民事訴訟并未造成報(bào)案人鄭某所說的實(shí)際損失。
第四，有效辯護(hù)，不放過一個(gè)點(diǎn)。刑事辯護(hù)中，有理有據(jù)且能夠讓檢察官認(rèn)同的法律意見書就是辯方最具殺傷力的武器！在經(jīng)過會(huì)見、取證、閱卷等辯護(hù)工作后，我們針對(duì)控方證據(jù)材料，結(jié)合我們的調(diào)查走訪及會(huì)見情況，先后起草了2份有針對(duì)性的法律意見書，同時(shí)在意見書附件中列明辯方調(diào)取的證據(jù)材料，其中包括前述所說的6份證人言辭筆錄以及向相關(guān)單位調(diào)取的會(huì)計(jì)憑證等客觀證據(jù)。上述法律意見書如同深水炸彈，強(qiáng)有力地撼動(dòng)了控方的指控根基。同時(shí)，我們不間斷創(chuàng)造機(jī)會(huì)和檢察官進(jìn)行溝通，闡明我們的觀點(diǎn)，聽取檢察官對(duì)案件的疑慮，并對(duì)此及時(shí)進(jìn)行補(bǔ)充和解答。
3.辯護(hù)意見
第一，還原案件事實(shí)。無論是公安機(jī)關(guān)的起訴意見書，還是檢察機(jī)關(guān)的起訴書，其實(shí)都是控方講述的故事，在辯方眼中，這個(gè)“故事”大部分時(shí)候是片面的、不完整的。為了讓決策機(jī)關(guān)聽到完整的，或者說有利于我們當(dāng)事人的故事，我們需要重塑一個(gè)新的故事。本案中，通過還原案件事實(shí)和梳理銀行流水，我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人C先生與蔡某之間確有1700萬元債務(wù)未清償，借貸關(guān)系真實(shí)，C先生起訴蔡某及保證人有事實(shí)依據(jù)。
第二，當(dāng)事人沒有捏造借貸事實(shí)。認(rèn)定當(dāng)事人是否構(gòu)成虛假訴訟罪的關(guān)鍵在于是否“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”，而“捏造的事實(shí)”是指虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對(duì)本案事實(shí)和證據(jù)材料的梳理以及調(diào)查訪談，我們認(rèn)為當(dāng)事人C先生與蔡某之間的基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系確系真實(shí)：其一，蔡某投資項(xiàng)目屬實(shí)，需要大量資金周轉(zhuǎn)，也確實(shí)向包括當(dāng)事人C先生、報(bào)案人鄭某在內(nèi)的其他很多人借過錢，也都尚未償還完畢。其二，因蔡某欠債不還，C先生花費(fèi)了大量時(shí)間和高額成本并采取了一系列催債措施。其三，蔡某向C先生借的部分款項(xiàng)有借條作為憑證，只是雙方在后期對(duì)債權(quán)予以確認(rèn)并另行簽訂《保證借款合同》時(shí)，蔡某將《借條》全部要了回去，這也是合情合理的。
第三，重點(diǎn)審查鑒定意見，敢于推翻權(quán)威，尋找案件突破口。在這類涉及民間借貸的案件中，《司法專項(xiàng)審計(jì)意見書》是必不可少的，雖然是由偵查機(jī)關(guān)委托的專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計(jì)，但鑒定機(jī)構(gòu)并不能在短時(shí)間內(nèi)知悉全案情況，僅是簡(jiǎn)單地針對(duì)流水進(jìn)行加減計(jì)算，這是不科學(xué)的。本案的《司法專項(xiàng)審計(jì)意見書》完全忽視案件基本事實(shí)，僅進(jìn)行簡(jiǎn)單的歸類和加減計(jì)算：首先，將C先生及其相關(guān)人員賬戶、蔡某及其相關(guān)人員賬戶進(jìn)行羅列；然后，將上述賬戶的銀行流水往來進(jìn)行加減計(jì)算；最后得出蔡某給C先生的款項(xiàng)比C先生給蔡某的款項(xiàng)還要多2800萬余元的結(jié)論，偵查機(jī)關(guān)以此認(rèn)定蔡某與C先生民事訴訟借貸關(guān)系和實(shí)際借貸關(guān)系倒置。我們對(duì)該份《司法專項(xiàng)審計(jì)意見書》進(jìn)行了仔細(xì)分析，發(fā)現(xiàn)存在如下問題：其一，將借貸時(shí)間拉長(zhǎng)至C先生與蔡某尚未認(rèn)識(shí)之前，C先生與蔡某在2014年才認(rèn)識(shí)，但鑒定意見將2010年C先生與他人的流水往來也納入其中，顯然錯(cuò)誤。其二，將蔡某與他人的交易往來納入C先生與蔡某的借貸往來中，在C先生與蔡某借貸往來期間，蔡某與吳某發(fā)生了高達(dá)7000多萬的交易往來，我們通過調(diào)查取證發(fā)現(xiàn)，吳某的賬戶實(shí)際是出借給陳某實(shí)控的公司使用，我們向其了解情況，得知這7000多萬實(shí)際上是該公司與蔡某的借貸往來，同時(shí)也出具了當(dāng)時(shí)借款給蔡某的記賬憑證等材料，證實(shí)這部分交易往來與C先生沒有任何關(guān)系。其三，此份審計(jì)意見得出的結(jié)論不符合常理，蔡某因投資項(xiàng)目已向多人借過錢，而且大部分都沒有償還完畢，又怎么還會(huì)多給C先生2800多萬。綜上，我們認(rèn)為該審計(jì)意見的認(rèn)定混亂、結(jié)論錯(cuò)誤，應(yīng)不予采信，不能以此為由認(rèn)定C先生與蔡某之間的借貸關(guān)系虛假。
第四，當(dāng)事人沒有與債務(wù)人惡意串通，捏造公司擔(dān)保義務(wù)，也不明知擔(dān)保義務(wù)為假，而提起民事訴訟。在判斷行為人是否具有法定的故意或過失時(shí)，必須堅(jiān)持從客觀到主觀的順序，而不能相反；換言之，只有在查明了客觀事實(shí)的前提下，才能判斷主觀心理狀態(tài)。同時(shí)，推定行為人的主觀心理狀態(tài)必須以客觀事實(shí)為根據(jù)，且推定方法只應(yīng)在“故意”有無不清、又無法找出證據(jù)證明時(shí)加以運(yùn)用，不得一概以推定方法代替調(diào)查取證。故證明一個(gè)人的主觀心理狀態(tài)，在其本人做出不具備主觀明知供述的時(shí)候，應(yīng)該基于案件的客觀證據(jù)做出判斷。當(dāng)所有的證據(jù)包括客觀證據(jù)證明其主觀明知或者其默示明知時(shí)，才能做出其存在“主觀明知”的心理狀態(tài)的判斷。我們將整個(gè)事件經(jīng)過制作了案件時(shí)間軸，從中可以很清楚地看到，在C先生第一次見到《承諾書》復(fù)印件時(shí)，《承諾書》本身已由J公司法人簽名，并加蓋了公章，無論從形式還是內(nèi)容上看，作為普通人的C先生當(dāng)然有理由相信《承諾書》確是真實(shí)的；其后，由于蔡某拒絕將《承諾書》交給C先生，C先生手上并無其它可靠的債權(quán)憑證，為保證自身債權(quán)實(shí)現(xiàn)，經(jīng)多次與蔡某協(xié)商，也一再讓步，雙方才簽訂了《保證借款合同》，在內(nèi)容上也與《承諾書》本身無任何矛盾和沖突。故無法得出C先生明示明知甚至默示明知《承諾書》為假的判斷。
第五，無任何客觀證據(jù)證明當(dāng)事人提起的民事訴訟給他人造成了經(jīng)濟(jì)損失。J公司股東鄭某報(bào)案稱，C先生在此次訴訟過程中，對(duì)J公司土地進(jìn)行查封，造成土地閑置兩年多，并因此導(dǎo)致J公司數(shù)千萬元的經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)過我們對(duì)證據(jù)材料的分析，在控方證據(jù)中找到了三份材料：2015年11月12日市規(guī)劃國(guó)土委已經(jīng)認(rèn)定J公司名下宗地為閑置土地；2016年3月22日在C先生追加了J公司為被告后，同時(shí)提出追加保全J公司財(cái)產(chǎn)的申請(qǐng)；2016年3月31日法院輪候查封J公司名下H302-0082宗地。由此可見，在此次民事訴訟采取查封措施之前，此塊宗地已被認(rèn)定為閑置土地，而且還要等待另一案件的查封，因此這次保全措施根本不會(huì)對(duì)J公司造成任何實(shí)際損失。構(gòu)成虛假訴訟罪，除以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，同時(shí)還需因此造成他人合法權(quán)益嚴(yán)重受損的結(jié)果，縱觀全案證據(jù)材料，除鄭某陳述外，本案沒有其它任何證據(jù)證明因查封土地給J公司造成的實(shí)際損失，而造成鄭某所說的土地閑置的后果也與此次查封行為毫無關(guān)系，也就無法證明此次訴訟行為是否確實(shí)給J公司造成了損失。
綜上所述，我們認(rèn)為，本案事實(shí)及各項(xiàng)證據(jù)證明，當(dāng)事人C先生并沒有捏造與蔡某之間的借貸事實(shí)；本案也無任何證據(jù)證明C先生明知擔(dān)保義務(wù)為假，而提起民事訴訟；且本案并無證據(jù)證明J公司確實(shí)因此遭受了實(shí)際損失，故不構(gòu)成虛假訴訟罪。
三、裁判結(jié)果
案件經(jīng)過一退、二退，在C先生被羈押了近9個(gè)月后，2019年4月，檢察院認(rèn)可了我們的意見，并先行對(duì)C先生作出了取保候?qū)彽臎Q定，但我們并沒有松懈，仍堅(jiān)持向檢察院提出C先生不構(gòu)成犯罪的意見，應(yīng)對(duì)C先生不起訴。在C先生取保候?qū)徱荒昶诩磳脻M之時(shí)，檢察院最終作出了事實(shí)不清、證據(jù)不足的不起訴決定，并解除了對(duì)他的取保候?qū)彙Ｊ潞螅珻先生提起國(guó)家賠償并成功獲賠。
四、辦案心得
（一）調(diào)查取證是刑事辯護(hù)的有力抓手
在司法實(shí)踐中，多數(shù)刑事律師擅長(zhǎng)“消極辯護(hù)”，即以子之矛攻子之盾，努力尋找控方證據(jù)漏洞，駁斥控方指控邏輯，但往往收效甚微。而通過調(diào)查取證進(jìn)行的“積極辯護(hù)”有時(shí)會(huì)讓整個(gè)案件反轉(zhuǎn)或者翻盤，因?yàn)槿绻麑?duì)控方指控邏輯的質(zhì)疑能夠拿出強(qiáng)有力的證據(jù)予以證實(shí)，往往更能幫助決策機(jī)關(guān)判定事實(shí)。就本案而言，如果我們沒有對(duì)陳某進(jìn)行調(diào)查訪談，我們不可能調(diào)取到相關(guān)會(huì)計(jì)憑證及銀行流水，也就不能直接證實(shí)審計(jì)意見中的7000多萬元與C先生、蔡某之間的借貸往來無關(guān)，當(dāng)然也就不能推翻“權(quán)威”的司法鑒定意見。
（二）捕前辯護(hù)的重要性
我們遇到過很多類似情況，當(dāng)事人剛剛被羈押，其家屬試圖通過“關(guān)系”進(jìn)行“解救”，而放棄讓我們律師介入；當(dāng)檢察院批捕后，家屬又回過頭來找到我們，希望我們盡快介入，但在目前“捕訴合一”的司法境況下，批捕后，變更強(qiáng)制措施的難度會(huì)更大，爭(zhēng)取不訴和無罪的可能性會(huì)更小，辯護(hù)難度和壓力無疑都增加了。同時(shí)，就辯護(hù)效果而言，刑事訴訟的流程是相當(dāng)漫長(zhǎng)的，從當(dāng)事人被羈押到最后拿到一審判決，最長(zhǎng)可能要經(jīng)過兩年，而在這期間當(dāng)事人都是處于羈押狀態(tài)。就本案而言，即使C先生最終被不起訴，但他已經(jīng)被羈押了近9個(gè)月，其辯護(hù)效果已經(jīng)大打折扣。如果我們律師能在當(dāng)事人被刑拘后立即介入，開展有效的捕前辯護(hù)，我們有信心能讓當(dāng)事人免去8個(gè)月的牢獄之災(zāi)。因此，捕前辯護(hù)尤為重要，律師的主戰(zhàn)場(chǎng)應(yīng)該在庭前、在訴前、在捕前，甚至在立案前。
（三）信心比黃金還珍貴
在刑事辯護(hù)中，有一種辯護(hù)方式叫“騎墻式辯護(hù)”，即在做無罪辯護(hù)的同時(shí)給裁判者留有退路，有人認(rèn)為這是雙保險(xiǎn)，是一種“求乎上、得其中”的辯護(hù)策略。筆者認(rèn)為，辯護(hù)策略需要因案而異，因案成策。在充分論證并能夠得出當(dāng)事人無罪的結(jié)論時(shí)，辯護(hù)人不能選擇“騎墻式辯護(hù)”，而是要堅(jiān)定信心，并將必勝的信念傳遞給當(dāng)事人。就本案而言，我們認(rèn)為C先生不構(gòu)成虛假訴訟罪，也不存在構(gòu)成其他罪名的可能性。案件二退之后，長(zhǎng)期羈押嚴(yán)重打擊了C先生的信心，他向我們提出：只要能取保，認(rèn)罪也是可以的。為此，我們告知他本案沒有任何理由起訴，你最遲將在清明節(jié)前（審查起訴六個(gè)半月期限截止之日）釋放。信心比黃金還珍貴，在信念的支撐下，C先生忍受了長(zhǎng)達(dá)9個(gè)月共計(jì)263天的羈押之苦，最終在2019年4月4日走出看守所。
