辯方調查取證在刑事辯護中的作用
作者：方亮 馬馳 2021-07-06關鍵詞：虛假訴訟 借貸關系倒置 捏造擔保義務 辯方取證
一、案情簡介
C先生與本案另外一名當事人蔡某之間存在大量借貸往來；期間，蔡某向C先生出具由其實際控制的J公司簽字蓋章的《承諾書》，承諾對蔡某的債務承擔連帶責任；其后，蔡某又與C先生簽訂《保證借款合同》，對債權再次予以確認。因蔡某未按約定償還借款，C先生遂向法院起訴蔡某，同時將蔡某實際控制的J公司列為共同被告，并查封了J公司名下的地塊。隨后，J公司股東鄭某以J公司的名義報案稱，C先生、蔡某惡意串通，捏造擔保義務提起虛假訴訟，致使J公司名下地塊被查封，造成損失上億元。公安機關立案后，委托會計師事務所對C先生與蔡某之間的相關銀行賬戶進行司法專項審計，予以佐證C先生涉嫌犯罪。據此，2018年7月，C先生被拘留，后被批準逮捕。
二、控辯交鋒
（一）控方觀點
2014年1月至2015年4月，蔡某的父親蔡某忠擔任J公司的法定代表人，J公司實際由蔡某操控，公司公章一直由蔡某保管至今。2016年3月，C先生提起民事訴訟，追加訴訟請求：J公司對蔡某欠其債務1950萬元承擔共同清償責任，并提交了《承諾書》、《借款保證合同》及《借款本金往來明細表》等證據材料，顯示自2014年5月21日至2015年2月15日，蔡某共欠C先生1700萬元本金。
公安機關委托深圳某會計師事務所對涉案錢款往來進行司法專項審計，鑒定意見認定：蔡某支付給C先生及相關人員的款項比C先生支付給蔡某及相關人員的款項多2800萬余元，蔡某與C先生借貸關系倒置。此外，根據廣東某司法鑒定所出具的《文書司法鑒定意見書》顯示，本案《承諾書》簽名及印章形成于2014年11月前后，證明C先生稱2015年1月15日看到過該《承諾書》為不實供述，C先生向法院所提供的《承諾書》為假。
公安機關認為C先生利用虛假的債務關系，通過提起民事訴訟，意圖起訴J公司承擔連帶債務償還責任，嚴重擾亂國家司法機關訴訟秩序，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零七條之規定，涉嫌虛假訴訟罪。
（二）辯護思路、辯護工作及辯護意見
1.辯護思路
認定當事人是否構成虛假訴訟罪的關鍵在于是否“以捏造的事實提起民事訴訟”，本案《司法專項審計意見書》和《文書司法鑒定意見書》均指向C先生提起民事訴訟所依據的相關事實和證據可能系虛假，那么上述“權威”鑒定意見的認定是否成立？我們重點需要解決以下兩個問題：
第一，C先生是否捏造了借貸事實？
第二，C先生是否與蔡某惡意串通，捏造了公司的擔保義務或明知擔保義務為假，而提起民事訴訟？
2.辯護工作
第一，積極取證，不放過一個人，這是本案最重要的辯護工作。如前所述，本案中的《司法專項審計意見書》是認定C先生與蔡某借貸關系不實的關鍵證據，如何推翻這份“權威”證據，首先要對審計意見逐字逐句進行剖析，提出問題、尋找線索。我們將其中的銀行流水與C先生一筆一筆進行核對，根據C先生提供的線索，我們先后對6名相關人員進行了調查訪談，制作了調查筆錄：其一，對C先生與蔡某借貸關系的中間人蔡某偉進行調查訪談，了解整個借貸經過；其二，對C先生公司的員工李某宏進行調查訪談，證實C先生曾多次向蔡某催債；其三，對蔡某的親朋李某雄與蔡某雄進行調查訪談，證實蔡某對外存在大量債務；其四，為理清C先生與蔡某之間實際發生的借貸金額，針對《司法專項審計意見書》中有疑問的銀行流水，根據C先生提供的線索，對數筆資金的實際出借人陳某與郭某進行調查訪談，同時向其獲取相關會計憑證及銀行流水，證實這些流水往來與C先生、蔡某之間的借貸往來無關。同時，對因客觀原因無法收集的證據，我們2次向檢察院提出了調取證據的申請。通過調查取證，我們收集到了對C先生有利的證據材料，還原了案件事實。
第二，高頻會見，不放過一秒鐘。我們介入案件已是審查起訴階段，已錯過了“黃金救援期”，在不訴率極低的司法現狀下，說服檢察官做出不起訴決定非常艱難。對于辯方而言，在審查起訴階段最大的優勢就是可以閱卷。因此，自介入案件始至拿到檢方不起訴決定書的5個月內，我們對偵查機關的指控邏輯進行研究，帶著在證據中發現的問題和疑點，先后會見當事人10次，在會見中解決關鍵問題、形成核心辯點，為撰寫法律意見書奠定堅實基礎。
第三，仔細閱卷，不放過一張紙。在接受委托后，我們立即調閱全部案卷，本著“不放過一個字、不放過一張紙”的原則對海量銀行流水卷等證據進行反復研讀。功夫不負有心人，我們最后在18本卷幾十萬字中，找到了對我們當事人極為有利的三份關鍵證據，證明C先生提起的民事訴訟并未造成報案人鄭某所說的實際損失。
第四，有效辯護，不放過一個點。刑事辯護中，有理有據且能夠讓檢察官認同的法律意見書就是辯方最具殺傷力的武器！在經過會見、取證、閱卷等辯護工作后，我們針對控方證據材料，結合我們的調查走訪及會見情況，先后起草了2份有針對性的法律意見書，同時在意見書附件中列明辯方調取的證據材料，其中包括前述所說的6份證人言辭筆錄以及向相關單位調取的會計憑證等客觀證據。上述法律意見書如同深水炸彈，強有力地撼動了控方的指控根基。同時，我們不間斷創造機會和檢察官進行溝通，闡明我們的觀點，聽取檢察官對案件的疑慮，并對此及時進行補充和解答。
3.辯護意見
第一，還原案件事實。無論是公安機關的起訴意見書，還是檢察機關的起訴書，其實都是控方講述的故事，在辯方眼中，這個“故事”大部分時候是片面的、不完整的。為了讓決策機關聽到完整的，或者說有利于我們當事人的故事，我們需要重塑一個新的故事。本案中，通過還原案件事實和梳理銀行流水，我們發現，當事人C先生與蔡某之間確有1700萬元債務未清償，借貸關系真實，C先生起訴蔡某及保證人有事實依據。
第二，當事人沒有捏造借貸事實。認定當事人是否構成虛假訴訟罪的關鍵在于是否“以捏造的事實提起民事訴訟”，而“捏造的事實”是指虛構債權債務關系，通過對本案事實和證據材料的梳理以及調查訪談，我們認為當事人C先生與蔡某之間的基礎債權債務關系確系真實：其一，蔡某投資項目屬實，需要大量資金周轉，也確實向包括當事人C先生、報案人鄭某在內的其他很多人借過錢，也都尚未償還完畢。其二，因蔡某欠債不還，C先生花費了大量時間和高額成本并采取了一系列催債措施。其三，蔡某向C先生借的部分款項有借條作為憑證，只是雙方在后期對債權予以確認并另行簽訂《保證借款合同》時，蔡某將《借條》全部要了回去，這也是合情合理的。
第三，重點審查鑒定意見，敢于推翻權威，尋找案件突破口。在這類涉及民間借貸的案件中，《司法專項審計意見書》是必不可少的，雖然是由偵查機關委托的專業鑒定機構進行審計，但鑒定機構并不能在短時間內知悉全案情況，僅是簡單地針對流水進行加減計算，這是不科學的。本案的《司法專項審計意見書》完全忽視案件基本事實，僅進行簡單的歸類和加減計算：首先，將C先生及其相關人員賬戶、蔡某及其相關人員賬戶進行羅列；然后，將上述賬戶的銀行流水往來進行加減計算；最后得出蔡某給C先生的款項比C先生給蔡某的款項還要多2800萬余元的結論，偵查機關以此認定蔡某與C先生民事訴訟借貸關系和實際借貸關系倒置。我們對該份《司法專項審計意見書》進行了仔細分析，發現存在如下問題：其一，將借貸時間拉長至C先生與蔡某尚未認識之前，C先生與蔡某在2014年才認識，但鑒定意見將2010年C先生與他人的流水往來也納入其中，顯然錯誤。其二，將蔡某與他人的交易往來納入C先生與蔡某的借貸往來中，在C先生與蔡某借貸往來期間，蔡某與吳某發生了高達7000多萬的交易往來，我們通過調查取證發現，吳某的賬戶實際是出借給陳某實控的公司使用，我們向其了解情況，得知這7000多萬實際上是該公司與蔡某的借貸往來，同時也出具了當時借款給蔡某的記賬憑證等材料，證實這部分交易往來與C先生沒有任何關系。其三，此份審計意見得出的結論不符合常理，蔡某因投資項目已向多人借過錢，而且大部分都沒有償還完畢，又怎么還會多給C先生2800多萬。綜上，我們認為該審計意見的認定混亂、結論錯誤，應不予采信，不能以此為由認定C先生與蔡某之間的借貸關系虛假。
第四，當事人沒有與債務人惡意串通，捏造公司擔保義務，也不明知擔保義務為假，而提起民事訴訟。在判斷行為人是否具有法定的故意或過失時，必須堅持從客觀到主觀的順序，而不能相反；換言之，只有在查明了客觀事實的前提下，才能判斷主觀心理狀態。同時，推定行為人的主觀心理狀態必須以客觀事實為根據，且推定方法只應在“故意”有無不清、又無法找出證據證明時加以運用，不得一概以推定方法代替調查取證。故證明一個人的主觀心理狀態，在其本人做出不具備主觀明知供述的時候，應該基于案件的客觀證據做出判斷。當所有的證據包括客觀證據證明其主觀明知或者其默示明知時，才能做出其存在“主觀明知”的心理狀態的判斷。我們將整個事件經過制作了案件時間軸，從中可以很清楚地看到，在C先生第一次見到《承諾書》復印件時，《承諾書》本身已由J公司法人簽名，并加蓋了公章，無論從形式還是內容上看，作為普通人的C先生當然有理由相信《承諾書》確是真實的；其后，由于蔡某拒絕將《承諾書》交給C先生，C先生手上并無其它可靠的債權憑證，為保證自身債權實現，經多次與蔡某協商，也一再讓步，雙方才簽訂了《保證借款合同》，在內容上也與《承諾書》本身無任何矛盾和沖突。故無法得出C先生明示明知甚至默示明知《承諾書》為假的判斷。
第五，無任何客觀證據證明當事人提起的民事訴訟給他人造成了經濟損失。J公司股東鄭某報案稱，C先生在此次訴訟過程中，對J公司土地進行查封，造成土地閑置兩年多，并因此導致J公司數千萬元的經濟損失。經過我們對證據材料的分析，在控方證據中找到了三份材料：2015年11月12日市規劃國土委已經認定J公司名下宗地為閑置土地；2016年3月22日在C先生追加了J公司為被告后，同時提出追加保全J公司財產的申請；2016年3月31日法院輪候查封J公司名下H302-0082宗地。由此可見，在此次民事訴訟采取查封措施之前，此塊宗地已被認定為閑置土地，而且還要等待另一案件的查封，因此這次保全措施根本不會對J公司造成任何實際損失。構成虛假訴訟罪，除以捏造的事實提起民事訴訟，同時還需因此造成他人合法權益嚴重受損的結果，縱觀全案證據材料，除鄭某陳述外，本案沒有其它任何證據證明因查封土地給J公司造成的實際損失，而造成鄭某所說的土地閑置的后果也與此次查封行為毫無關系，也就無法證明此次訴訟行為是否確實給J公司造成了損失。
綜上所述，我們認為，本案事實及各項證據證明，當事人C先生并沒有捏造與蔡某之間的借貸事實；本案也無任何證據證明C先生明知擔保義務為假，而提起民事訴訟；且本案并無證據證明J公司確實因此遭受了實際損失，故不構成虛假訴訟罪。
三、裁判結果
案件經過一退、二退，在C先生被羈押了近9個月后，2019年4月，檢察院認可了我們的意見，并先行對C先生作出了取保候審的決定，但我們并沒有松懈，仍堅持向檢察院提出C先生不構成犯罪的意見，應對C先生不起訴。在C先生取保候審一年期即將屆滿之時，檢察院最終作出了事實不清、證據不足的不起訴決定，并解除了對他的取保候審。事后，C先生提起國家賠償并成功獲賠。
四、辦案心得
（一）調查取證是刑事辯護的有力抓手
在司法實踐中，多數刑事律師擅長“消極辯護”，即以子之矛攻子之盾，努力尋找控方證據漏洞，駁斥控方指控邏輯，但往往收效甚微。而通過調查取證進行的“積極辯護”有時會讓整個案件反轉或者翻盤，因為如果對控方指控邏輯的質疑能夠拿出強有力的證據予以證實，往往更能幫助決策機關判定事實。就本案而言，如果我們沒有對陳某進行調查訪談，我們不可能調取到相關會計憑證及銀行流水，也就不能直接證實審計意見中的7000多萬元與C先生、蔡某之間的借貸往來無關，當然也就不能推翻“權威”的司法鑒定意見。
（二）捕前辯護的重要性
我們遇到過很多類似情況，當事人剛剛被羈押，其家屬試圖通過“關系”進行“解救”，而放棄讓我們律師介入；當檢察院批捕后，家屬又回過頭來找到我們，希望我們盡快介入，但在目前“捕訴合一”的司法境況下，批捕后，變更強制措施的難度會更大，爭取不訴和無罪的可能性會更小，辯護難度和壓力無疑都增加了。同時，就辯護效果而言，刑事訴訟的流程是相當漫長的，從當事人被羈押到最后拿到一審判決，最長可能要經過兩年，而在這期間當事人都是處于羈押狀態。就本案而言，即使C先生最終被不起訴，但他已經被羈押了近9個月，其辯護效果已經大打折扣。如果我們律師能在當事人被刑拘后立即介入，開展有效的捕前辯護，我們有信心能讓當事人免去8個月的牢獄之災。因此，捕前辯護尤為重要，律師的主戰場應該在庭前、在訴前、在捕前，甚至在立案前。
（三）信心比黃金還珍貴
在刑事辯護中，有一種辯護方式叫“騎墻式辯護”，即在做無罪辯護的同時給裁判者留有退路，有人認為這是雙保險，是一種“求乎上、得其中”的辯護策略。筆者認為，辯護策略需要因案而異，因案成策。在充分論證并能夠得出當事人無罪的結論時，辯護人不能選擇“騎墻式辯護”，而是要堅定信心，并將必勝的信念傳遞給當事人。就本案而言，我們認為C先生不構成虛假訴訟罪，也不存在構成其他罪名的可能性。案件二退之后，長期羈押嚴重打擊了C先生的信心，他向我們提出：只要能取保，認罪也是可以的。為此，我們告知他本案沒有任何理由起訴，你最遲將在清明節前（審查起訴六個半月期限截止之日）釋放。信心比黃金還珍貴，在信念的支撐下，C先生忍受了長達9個月共計263天的羈押之苦，最終在2019年4月4日走出看守所。
