工程經(jīng)多層轉(zhuǎn)包/分包，實(shí)際施工人能否向無合同關(guān)系的承包人主張工程款
作者：彭立松 曹玥 施睿隆 2022-05-19導(dǎo)語：
在我國建設(shè)工程領(lǐng)域，工程被多層轉(zhuǎn)包、違法分包的情況經(jīng)常發(fā)生。實(shí)際施工人在主張工程價(jià)款時(shí)，往往會(huì)將轉(zhuǎn)包或違法分包工程給其的主體、在該主體與發(fā)包人之間可能存在的具有承發(fā)包關(guān)系的多個(gè)主體、合同的相對(duì)方以及發(fā)包方共同列為被告，要求一系列的被告給付工程價(jià)款或要求部分被告在欠付款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
在工程存在多層轉(zhuǎn)包/違法分包的情形下，實(shí)際施工人能否向與其無合同關(guān)系的承包人主張工程款？對(duì)此，法律、最高人民法院發(fā)布的司法解釋均沒有作出明確規(guī)定，實(shí)踐中也存在一定爭議。
正文：
近來，在多起涉及多層轉(zhuǎn)包/分包情形的建設(shè)工程施工合同糾紛系列案件中，上海市錦天城（北京）律師事務(wù)所律師團(tuán)隊(duì)代理工程承包人一方進(jìn)行應(yīng)訴。
案件一：
業(yè)主將某建設(shè)工程項(xiàng)目發(fā)包給承包人甲公司（錦天城客戶），甲公司將工程交由乙公司施工并簽訂合作協(xié)議，乙公司又將工程轉(zhuǎn)包給丙公司。工程竣工后，丙公司以甲公司將案涉工程交由其施工為由，對(duì)業(yè)主和甲公司提起訴訟。因乙公司在訴訟前已經(jīng)注銷，在甲公司的申請(qǐng)下，法院追加乙公司注銷時(shí)的股東為本案被告。原告丙公司遂請(qǐng)求甲公司、乙公司注銷時(shí)的股東連帶承擔(dān)給付其工程款及逾期付款利息的責(zé)任，并請(qǐng)求業(yè)主在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。在代理過程中，本所律師詳細(xì)分析了最高人民法院相關(guān)司法解釋設(shè)立的目的及適用范圍，主張?jiān)姹緹o權(quán)要求與其沒有合同關(guān)系的承包人甲公司承擔(dān)給付其工程款及逾期付款利息的責(zé)任。法院最終認(rèn)定因原告丙公司與甲公司之間不存在書面合同，也不存在事實(shí)上的建設(shè)工程合同關(guān)系，據(jù)此駁回了原告對(duì)承包人甲公司（錦天城客戶）的全部訴訟請(qǐng)求。
案件二：
業(yè)主將某建設(shè)工程項(xiàng)目發(fā)包給承包人A公司（錦天城客戶），A公司將工程交由B公司施工，B公司又將工程轉(zhuǎn)包C公司。工程竣工后，原告C公司以其是實(shí)際施工人為由向法院起訴，請(qǐng)求B公司支付工程款及利息，并請(qǐng)求業(yè)主和承包人A公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。在代理過程中，本所律師詳細(xì)分析了最高人民法院相關(guān)司法解釋設(shè)立的目的及適用范圍，主張?jiān)鍯公司無權(quán)要求與其沒有合同關(guān)系的承包人A公司在欠付工程款范圍內(nèi)向其承擔(dān)連帶清償責(zé)任，且A公司已向B公司支付完畢全部工程款。最終，法院支持了本所律師提出的主張，駁回了原告針對(duì)承包人A公司（錦天城客戶）的全部訴訟請(qǐng)求。
在上述存在多層轉(zhuǎn)包/違法分包情形的案件中，實(shí)際施工人未能向與其無合同關(guān)系的承包人主張工程款。通過進(jìn)一步分析司法解釋、多地高級(jí)人民法院的規(guī)定和最高人民法院的判例等，可以歸納出以下結(jié)論：
（一）原則上，實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性的權(quán)利應(yīng)限于發(fā)包人，不能擴(kuò)大至與其沒有直接合同關(guān)系的承包人。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2021年1月1日起施行，以下簡稱“《建工解釋（一）》”）第四十三條的規(guī)定[即原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）第二十四條規(guī)定]，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
從上述解釋的文意和解釋目的來分析，實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性主張工程價(jià)款的對(duì)象限定于發(fā)包人，這里的“發(fā)包人”難以將承包人擴(kuò)大解釋在內(nèi)。
2015年最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議紀(jì)要也強(qiáng)調(diào)，對(duì)實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)守合同相對(duì)性原則，不能隨意擴(kuò)大《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人責(zé)任范圍。
部分地區(qū)的高級(jí)人民法院還對(duì)建工解釋的規(guī)定有更為具體的解答。例如：
《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一〔2015〕3號(hào)）第13條明確：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條中的“發(fā)包人”應(yīng)當(dāng)理解為建設(shè)工程的業(yè)主，不應(yīng)擴(kuò)大理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對(duì)發(fā)包人。……實(shí)際施工人可以以發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人，違法分包人為共同被告主張權(quán)利，當(dāng)事人之間依據(jù)相應(yīng)的合同關(guān)系承擔(dān)法律責(zé)任。建設(shè)工程施工合同無效，實(shí)際施工人要求未與其建立合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人對(duì)工程欠款承擔(dān)支付責(zé)任的，不予支持。
《山東省高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第8條明確：在多層轉(zhuǎn)包或者違法分包情況下，實(shí)際施工人原則上僅可以要求與其有直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對(duì)工程欠款承擔(dān)付款責(zé)任。實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的，為查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程款的數(shù)額，人民法院可以追加與其無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為第三人。在這里特別強(qiáng)調(diào)了對(duì)工程欠款承擔(dān)付款責(zé)任需要“有直接合同關(guān)系”。
《陜西省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第14條明確：在多層轉(zhuǎn)包或者違法分包情況下，實(shí)際施工人原則上僅可以要求與其有直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對(duì)工程欠款承擔(dān)付款責(zé)任。實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，應(yīng)追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人如未參與實(shí)際施工，不影響案件事實(shí)查明的，可以不追加為案件訴訟主體。
但是，江蘇省高級(jí)人民法院的認(rèn)定較為特殊。《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第23條明確：建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
在最高人民法院的多數(shù)司法判例中，最高人民法院也認(rèn)為實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性的權(quán)利僅限于發(fā)包人，而無權(quán)任意突破合同相對(duì)性向與其沒有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利。見最高人民法院（2015）民申字第120號(hào)民事裁定書、（2016）最高法民申3339號(hào)民事裁定書、（2018）最高法民申1808號(hào)民事裁定書、（2018）最高法民申1641號(hào)民事裁定書、（2021）最高法民申1358號(hào)民事裁定書等。
（二）特定情形下，實(shí)際施工人有權(quán)要求與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人/違法分包人在欠付工程款范圍內(nèi)支付工程價(jià)款。
只有在特定情形下，如發(fā)包人已將全部工程價(jià)款支付給與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人/違法分包人，轉(zhuǎn)包人/違法分包人未向后手付清工程款，則實(shí)際施工人有權(quán)突破合同相對(duì)性直接向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人/違法分包人主張權(quán)利。
在（2018）最高法民申5959號(hào)案中，總承包人湖南六建公司將涉案工程全部違法轉(zhuǎn)包給金鑫聯(lián)鑫公司，金鑫聯(lián)鑫公司又將案涉工程交給不具備建筑資質(zhì)的自然人向武龍、劉吉安施工，最高人民法院最終認(rèn)為由于總承包人存在違法轉(zhuǎn)包行為，并在發(fā)包人已支付的工程款項(xiàng)中多次扣除或截留而獲得巨大利益，從而導(dǎo)致實(shí)際施工人未及時(shí)足額收到發(fā)包方支付的工程款，湖南六建公司存在重大過錯(cuò)，相對(duì)于金鑫聯(lián)鑫公司以及實(shí)際施工人向武龍、劉吉安來講，湖南六建公司相當(dāng)于發(fā)包人地位，故原判決認(rèn)定可參照發(fā)包人地位在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任，并無不當(dāng)。在該案中，最高人民法院將總承包人對(duì)下手及實(shí)際施工人的地位表述為“相當(dāng)于發(fā)包人地位”，雖然容易引起將發(fā)包人擴(kuò)大解釋為包括總承包人的誤會(huì)，但是通過分析該案的案情及從該案的結(jié)果上來看，只有在發(fā)包人已將全部工程價(jià)款支付給總承包人，總承包人未向后手付清工程款這種特定情況下，法院才會(huì)賦予實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性直接向總承包人主張工程款的權(quán)利。
在(2015)民申字第3268號(hào)案中，最高人民法院認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定并未明確轉(zhuǎn)包方、違法分包方應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)連帶清償責(zé)任，根據(jù)公平原則，轉(zhuǎn)包方、違法分包方亦應(yīng)在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。在該案中，最高人民法院系根據(jù)公平原則，判決總承包人在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
在最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書中，最高人民法院民一庭亦認(rèn)為，原則上實(shí)際施工人不能向既不是發(fā)包人又與其無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人/違法分包人主張權(quán)利，但是，如果發(fā)包人已經(jīng)向與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人/違法分包人支付了全部工程款，與實(shí)際施工人無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人/違法分包人未向后手付清工程款，實(shí)際施工人可向與其無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人/違法分包人主張工程價(jià)款給付責(zé)任。
值得注意的是，最高人民法院民一庭于2022年1月7日在其微信公眾號(hào)上發(fā)布了名為“《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人”的文章，其中載明：“最高人民法院民一庭法官會(huì)議討論認(rèn)為：可以依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對(duì)性原則請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人，即《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。”
分析最高人民法院這一態(tài)度的重要轉(zhuǎn)變，不難看出最高人民法院想要通過加大多層轉(zhuǎn)包、違法分包情形下實(shí)際施工人主張工程款的難度，來限制工程領(lǐng)域的多層轉(zhuǎn)包、違法分包情況，減少建筑工程質(zhì)量不合格的風(fēng)險(xiǎn)，更好實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)公眾生命財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)。最高人民法院這一會(huì)議討論觀點(diǎn)對(duì)本文所研討的問題也有非常重要的意義，多層轉(zhuǎn)包、多層分包情形下的實(shí)際施工人既然都已被排除到可以向發(fā)包人主張權(quán)利的實(shí)際施工人范圍之外，其更難以《建工解釋（一）》第四十三條之規(guī)定向與其沒有直接合同關(guān)系的承包人主張工程款，只得起訴其合同相對(duì)方，或者通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓、行使代位權(quán)等方式主張權(quán)利。
結(jié)語：
在建設(shè)工程領(lǐng)域，工程被多層轉(zhuǎn)包或者違法分包的現(xiàn)象愈演愈烈，因之產(chǎn)生的爭議層出不窮，但法律、司法解釋的相關(guān)規(guī)定尚不全面。司法實(shí)踐中，不同的省份對(duì)同類案件的裁判不完全一致，最高人民法院針對(duì)該問題的裁判觀點(diǎn)也不盡相同。但隨著類似案件的增多，各界專業(yè)人士對(duì)該問題研究越發(fā)深入，最高人民法院對(duì)該問題亦作出了最新的討論意見。我們相信，此類意見會(huì)對(duì)工程領(lǐng)域?qū)嵺`、司法實(shí)踐產(chǎn)生積極的影響和指導(dǎo)的意義。
