工程經多層轉包/分包，實際施工人能否向無合同關系的承包人主張工程款
作者：彭立松 曹玥 施睿隆 2022-05-19導語：
在我國建設工程領域，工程被多層轉包、違法分包的情況經常發生。實際施工人在主張工程價款時，往往會將轉包或違法分包工程給其的主體、在該主體與發包人之間可能存在的具有承發包關系的多個主體、合同的相對方以及發包方共同列為被告，要求一系列的被告給付工程價款或要求部分被告在欠付款范圍內承擔連帶清償責任。
在工程存在多層轉包/違法分包的情形下，實際施工人能否向與其無合同關系的承包人主張工程款？對此，法律、最高人民法院發布的司法解釋均沒有作出明確規定，實踐中也存在一定爭議。
正文：
近來，在多起涉及多層轉包/分包情形的建設工程施工合同糾紛系列案件中，上海市錦天城（北京）律師事務所律師團隊代理工程承包人一方進行應訴。
案件一：
業主將某建設工程項目發包給承包人甲公司（錦天城客戶），甲公司將工程交由乙公司施工并簽訂合作協議，乙公司又將工程轉包給丙公司。工程竣工后，丙公司以甲公司將案涉工程交由其施工為由，對業主和甲公司提起訴訟。因乙公司在訴訟前已經注銷，在甲公司的申請下，法院追加乙公司注銷時的股東為本案被告。原告丙公司遂請求甲公司、乙公司注銷時的股東連帶承擔給付其工程款及逾期付款利息的責任，并請求業主在欠付工程款范圍內承擔連帶清償責任。在代理過程中，本所律師詳細分析了最高人民法院相關司法解釋設立的目的及適用范圍，主張原告丙公司無權要求與其沒有合同關系的承包人甲公司承擔給付其工程款及逾期付款利息的責任。法院最終認定因原告丙公司與甲公司之間不存在書面合同，也不存在事實上的建設工程合同關系，據此駁回了原告對承包人甲公司（錦天城客戶）的全部訴訟請求。
案件二：
業主將某建設工程項目發包給承包人A公司（錦天城客戶），A公司將工程交由B公司施工，B公司又將工程轉包C公司。工程竣工后，原告C公司以其是實際施工人為由向法院起訴，請求B公司支付工程款及利息，并請求業主和承包人A公司在欠付工程款范圍內承擔連帶清償責任。在代理過程中，本所律師詳細分析了最高人民法院相關司法解釋設立的目的及適用范圍，主張原告C公司無權要求與其沒有合同關系的承包人A公司在欠付工程款范圍內向其承擔連帶清償責任，且A公司已向B公司支付完畢全部工程款。最終，法院支持了本所律師提出的主張，駁回了原告針對承包人A公司（錦天城客戶）的全部訴訟請求。
在上述存在多層轉包/違法分包情形的案件中，實際施工人未能向與其無合同關系的承包人主張工程款。通過進一步分析司法解釋、多地高級人民法院的規定和最高人民法院的判例等，可以歸納出以下結論：
（一）原則上，實際施工人突破合同相對性的權利應限于發包人，不能擴大至與其沒有直接合同關系的承包人。
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2021年1月1日起施行，以下簡稱“《建工解釋（一）》”）第四十三條的規定[即原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）第二十四條規定]，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
從上述解釋的文意和解釋目的來分析，實際施工人突破合同相對性主張工程價款的對象限定于發包人，這里的“發包人”難以將承包人擴大解釋在內。
2015年最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要也強調，對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟，要嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定的適用范圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任范圍。
部分地區的高級人民法院還對建工解釋的規定有更為具體的解答。例如：
《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一〔2015〕3號）第13條明確：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條中的“發包人”應當理解為建設工程的業主，不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環節的相對發包人。……實際施工人可以以發包人、轉包人，違法分包人為共同被告主張權利，當事人之間依據相應的合同關系承擔法律責任。建設工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關系的轉包人、違法分包人對工程欠款承擔支付責任的，不予支持。
《山東省高級人民法院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第8條明確：在多層轉包或者違法分包情況下，實際施工人原則上僅可以要求與其有直接合同關系的轉包人或者違法分包人對工程欠款承擔付款責任。實際施工人向發包人主張權利的，為查明發包人欠付轉包人或者違法分包人工程款的數額，人民法院可以追加與其無合同關系的轉包人或者違法分包人為第三人。在這里特別強調了對工程欠款承擔付款責任需要“有直接合同關系”。
《陜西省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第14條明確：在多層轉包或者違法分包情況下，實際施工人原則上僅可以要求與其有直接合同關系的轉包人或者違法分包人對工程欠款承擔付款責任。實際施工人向發包人主張權利的，為查明發包人欠付工程款的數額，應追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉包人如未參與實際施工，不影響案件事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體。
但是，江蘇省高級人民法院的認定較為特殊。《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第23條明確：建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。前手轉包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應免除其給付義務。發包人在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。
在最高人民法院的多數司法判例中，最高人民法院也認為實際施工人突破合同相對性的權利僅限于發包人，而無權任意突破合同相對性向與其沒有合同關系的承包人主張權利。見最高人民法院（2015）民申字第120號民事裁定書、（2016）最高法民申3339號民事裁定書、（2018）最高法民申1808號民事裁定書、（2018）最高法民申1641號民事裁定書、（2021）最高法民申1358號民事裁定書等。
（二）特定情形下，實際施工人有權要求與其沒有合同關系的轉包人/違法分包人在欠付工程款范圍內支付工程價款。
只有在特定情形下，如發包人已將全部工程價款支付給與其有合同關系的轉包人/違法分包人，轉包人/違法分包人未向后手付清工程款，則實際施工人有權突破合同相對性直接向與其沒有合同關系的轉包人/違法分包人主張權利。
在（2018）最高法民申5959號案中，總承包人湖南六建公司將涉案工程全部違法轉包給金鑫聯鑫公司，金鑫聯鑫公司又將案涉工程交給不具備建筑資質的自然人向武龍、劉吉安施工，最高人民法院最終認為由于總承包人存在違法轉包行為，并在發包人已支付的工程款項中多次扣除或截留而獲得巨大利益，從而導致實際施工人未及時足額收到發包方支付的工程款，湖南六建公司存在重大過錯，相對于金鑫聯鑫公司以及實際施工人向武龍、劉吉安來講，湖南六建公司相當于發包人地位，故原判決認定可參照發包人地位在欠付工程款范圍內承擔支付責任，并無不當。在該案中，最高人民法院將總承包人對下手及實際施工人的地位表述為“相當于發包人地位”，雖然容易引起將發包人擴大解釋為包括總承包人的誤會，但是通過分析該案的案情及從該案的結果上來看，只有在發包人已將全部工程價款支付給總承包人，總承包人未向后手付清工程款這種特定情況下，法院才會賦予實際施工人突破合同相對性直接向總承包人主張工程款的權利。
在(2015)民申字第3268號案中，最高人民法院認為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定并未明確轉包方、違法分包方應當對實際施工人承擔連帶清償責任，根據公平原則，轉包方、違法分包方亦應在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。在該案中，最高人民法院系根據公平原則，判決總承包人在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。
在最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書中，最高人民法院民一庭亦認為，原則上實際施工人不能向既不是發包人又與其無合同關系的轉包人/違法分包人主張權利，但是，如果發包人已經向與其有合同關系的轉包人/違法分包人支付了全部工程款，與實際施工人無合同關系的轉包人/違法分包人未向后手付清工程款，實際施工人可向與其無合同關系的轉包人/違法分包人主張工程價款給付責任。
值得注意的是，最高人民法院民一庭于2022年1月7日在其微信公眾號上發布了名為“《建工解釋（一）》第四十三條規定的實際施工人不包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人”的文章，其中載明：“最高人民法院民一庭法官會議討論認為：可以依據《建工解釋（一）》第四十三條規定突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人，即《建工解釋（一）》第四十三條規定的實際施工人不包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人?！?/p>
分析最高人民法院這一態度的重要轉變，不難看出最高人民法院想要通過加大多層轉包、違法分包情形下實際施工人主張工程款的難度，來限制工程領域的多層轉包、違法分包情況，減少建筑工程質量不合格的風險，更好實現對社會公眾生命財產安全的保護。最高人民法院這一會議討論觀點對本文所研討的問題也有非常重要的意義，多層轉包、多層分包情形下的實際施工人既然都已被排除到可以向發包人主張權利的實際施工人范圍之外，其更難以《建工解釋（一）》第四十三條之規定向與其沒有直接合同關系的承包人主張工程款，只得起訴其合同相對方，或者通過債權轉讓、行使代位權等方式主張權利。
結語：
在建設工程領域，工程被多層轉包或者違法分包的現象愈演愈烈，因之產生的爭議層出不窮，但法律、司法解釋的相關規定尚不全面。司法實踐中，不同的省份對同類案件的裁判不完全一致，最高人民法院針對該問題的裁判觀點也不盡相同。但隨著類似案件的增多，各界專業人士對該問題研究越發深入，最高人民法院對該問題亦作出了最新的討論意見。我們相信，此類意見會對工程領域實踐、司法實踐產生積極的影響和指導的意義。
