我國SEP競爭政策的發展與進化——《標準必要專利反壟斷指引》的解讀與評述
作者：萬江 張玉明 2024-12-022024年11月8日國家市場監管總局發布了《標準必要專利反壟斷指引》（以下簡稱“《指引》”），屬于不具有強制性的部門規范性文件，2023年6月公開征求意見的是《關于標準必要專利領域的反壟斷指南（征求意見稿）》，最終文件的效力層級或分量弱化，但并不妨礙其作為專項領域的競爭政策指引性文件，推進和發展我國的標準必要專利（SEP）的競爭政策。
標準必要專利（SEP）是指構成某項技術標準所必要的專利，通常與特定的技術標準相關聯，它們可能覆蓋產品的一個或多個功能，或者涉及多個技術標準的實施。技術標準的公共性意味著SEP也具有公共性，同時作為專利，其又具備排他性特征，兩個特征的結合導致SEP成為了實務中知識產權與反壟斷交叉的熱點問題?！吨敢烦雠_之前，《關于知識產權領域的反壟斷指南》（下稱“《知識產權指南》”）第27條專門對SEP權利人濫用市場支配地位的情形做了分析，其第7、8、9、10、11條等也與SEP權利人行為相關?！督篂E用知識產權排除、限制競爭行為規定》（下稱“《知識產權規定》”）第18、19條分別對涉及SEP的壟斷協議和濫用行為作了規定。除了行政機關外，最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（下稱“《PT解釋二》”）、北京高院《專利侵權判定指南（2017）》也分別規定了SEP權利人違反FRAND原則的后果以及FRAND承諾的舉證責任分配問題?？梢姡饲瓣P于SEP的競爭政策分散在各個文件中，《指引》則成為專門針對SEP競爭政策的規范性文件，將該問題推向新的發展和進步階段。《指引》除了在反壟斷法的框架下對SEP權利人可能涉及的壟斷行為進行了細化之外，更依據FRAND這一核心原對SEP權利人做出了相關指引，具體體現在以下方面：
一、延續知識產權的競爭監管原則
《指引》第3條強調“兼顧保護知識產權和維護市場公平競爭”、“平衡標準必要專利權人和標準實施方的利益”的原則，重申在認定濫用SEP排除、限制競爭行為時仍然要在反壟斷法的框架下進行分析；第二章開篇進一步指出若未遵循《指引》倡導的信息披露、許可承諾和善意談判等良好行為，并不必然導致違反反壟斷法。也就是說，在SEP領域，反壟斷執法機構延續了一貫的監管原則，即尊重和保障知識產權的財產權性質，在反壟斷法的框架內監管知識產權行為，同時倡導和推廣知識產權特殊行為以避免直接和嚴重地引發反競爭后果。
二、引入事前事中監管制度，強調合規要求
2023年11月29日，國家市場監督管理總局頒布《建立反壟斷“三書一函”制度的通知》?！吨敢返?條結合三書一函制度引入了對各類相關主體的事前事中監管要求，更強調了經營者反壟斷合規建設的重要性。本條提及的事前事中的監管措施，如提醒敦促、約談整改等，并不具有懲罰性質，而是作為一種預防和指導手段。與此同時，本條也強調即使企業接受了事前事中的監管措施，如果其行為構成壟斷，反壟斷執法機構仍然可以依法對其進行調查，并在查實后給予相應的法律制裁，這更加表明經營者需要完成持續的合規監控和風險評估，盡早緩釋潛在的反壟斷違法風險。
三、《指引》發展了我國SEP領域的FRAND原則
在SEP領域，公平、合理、無歧視原則（FRAND）成為最核心的倡導性原則，源于1956年美國標準協會（American Standards Association, ASA）建立了標準化組織（SSO）的第一個FRAND專利政策，至Rambus案件之后，FRAND正式成為該領域通行原則，SSO通常會要求成員進行專利許可時遵守這一原則。歐盟在《關于橫向合作協議適用<歐盟運行條約>第101條的指南》和《關于技術轉讓協議適用<歐盟運行條約>第101（3）條的指南》中明確規定標準化協議中規定的FRAND原則獲取專利的條款通常不會被認定為壟斷協議。然而，各國和地區的法院，包括美國、歐盟、德國、荷蘭、日本、韓國法院均未將FRAND承諾上升到同樣的高度。
在中國，行政機關的一系列規范性文件中都提出并不斷明晰SEP領域的FRAND原則，《知識產權指南》列舉了是否遵循FRAND許可的判斷因素，如談判表現、真實意愿、禁令救濟對下游的影響等。司法方面，2013年華為訴IDC案中法院首次適用FRAND原則作為裁判論述的依據，隨后最高人民法院在《PT解釋二》中規定SEP權利人違反FRAND原則的情況下一般無權申請禁令救濟，可見我國的FRAND原則經歷了一個不斷細化的過程，《指引》第二章所提及的三個良好行為進一步明確發展了FRAND原則在我國的應用。
1.信息披露
《指引》第6條規定了SEP權利人的信息披露義務。信息披露是專利標準化過程中的一個關鍵步驟。沒有詳盡的信息公開，先進技術可能無法被納入標準之中，使得專利與標準的整合變得困難，故意不披露專利的行為涉嫌專利伏擊（Patent Ambush），在《PT解釋二》中法院的態度是禁止權利人實施這一行為，否則將承擔不利后果。其實，權利人披露自己所享有的專利的行為本質上是在確定其承擔FRAND義務的專利權范圍，不論是對權利人還是被許可人而言，信息披露都是必要的行為。
2.做出FRAND承諾
《指引》第7條倡導經營者遵守FRAND承諾，并將違背這一承諾作為實施不公平高價的判定標準之一。在實踐中，針對FRAND原則的糾紛基本都集中在許可費率是否過高的問題上。在華為訴IDC案中，法院認為在確定費率時應當參考：（1）實施該專利或類似專利所獲利潤及該例如在被許可人相關產品利潤中所占比例；（2）許可費不應超過產品利潤的一定比例；（3）專利權人僅能就專利而不能就標準獲得額外利益；（4）許可費應與有效專利相對應。
除了許可費率過高可能違背FRAND原則之外，許可對象的范圍也是判斷是否滿足這一標準的因素之一。在華為訴IDC一案中，法院確認對于愿意支付合理使用費的善意使用者，SEP權利人不得徑行拒絕，《指引》第14條也再次明確了這一思路。
另外，《指引》第7條還提到了FRAND義務隨專利轉移原則（run with the patent），如果權利人能輕易地通過轉移專利權的方式來規避FRAND原則，那么該原則將毫無意義。
3.善意談判
善意談判是基于FRAND原則衍生的行為準則，主要是約束專利權人的禁令救濟權。2006年美國最高法院在eBay案中明確了這一原則，中國華為訴IDC一案中法官也適用了這一原則?！吨R產權規定》第19條曾明確禁止有市場支配地位的經營者在未經善意談判的情形下直接向法院或執法機構請求禁令救濟，《指引》第18條也再次重申了這一原則。
《指引》在第8條對善意談判的程序和要求進一步做了明確規定，大體上遵循了世界主要國家和地區認可的由專利權人主動發起的步驟式“乒乓”流程，即包括專利權人發出許可要約、實施人表達談判意愿、專利權人進一步提出許可條件、實施人接受條件或者不接受條件并提出反要約等步驟。
當然，《指引》雖然對善意談判做出了上述說明，但卻沒有對“善意被許可人”（willing licensee）的判定給出指引。對專利權人適用禁令救濟的前提必然是被許可人為“善意”，否則專利權人將面臨嚴重的權利侵害。最典型的“非善意”行為是惡意拖延談判，其可以行使的手段包括不回復專利權人要約或者以不合理價格還價等。為了應對這些行為，美國《2021年聯合政策聲明（草案）》中規定標準實施方需要接受要約并提出FRAND善意還價，德國在橙皮書案中確定申請專利使用權人必須首先履行合同責任，不僅要提出專利持有者無法拒絕的合同要約，而且要定期對專利使用情況進行核算并支付使用費，否則便不能對抗禁令請求。希望在未來的實踐中，執法和司法機關可以吸收有關經驗對善意談判要求做出更全面的說明與規定。
四、結語
對SEP許可行為的規制極其復雜，合同法、知識產權法等私法很容易在這個問題上和反壟斷法發生交叉混同?！吨敢肺樟耸澜缙渌ㄓ蚺c本國此前的司法、執法經驗，明確提出權利人應當主動積極承擔FRAND義務，并且倡導通過事前事中監管與合規建設來降低經營者的壟斷違法風險，重點闡述和倡導信息披露、FRAND承諾、善意談判等三大良好行為概念，是我國SEP領域競爭政策的又一小進步，是中國競爭政策不斷完善和進步的縮影，相信未來還會有類似的可致千里的“跬步”。
