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2024年11月8日國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷指引》（以下簡稱“《指引》”），屬于不具有強制性的部門規(guī)范性文件，2023年6月公開征求意見的是《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》，最終文件的效力層級或分量弱化，但并不妨礙其作為專項領(lǐng)域的競爭政策指引性文件，推進和發(fā)展我國的標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）的競爭政策。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）是指構(gòu)成某項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所必要的專利，通常與特定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)聯(lián)，它們可能覆蓋產(chǎn)品的一個或多個功能，或者涉及多個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的實施。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的公共性意味著SEP也具有公共性，同時作為專利，其又具備排他性特征，兩個特征的結(jié)合導(dǎo)致SEP成為了實務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷交叉的熱點問題。《指引》出臺之前，《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》（下稱“《知識產(chǎn)權(quán)指南》”）第27條專門對SEP權(quán)利人濫用市場支配地位的情形做了分析，其第7、8、9、10、11條等也與SEP權(quán)利人行為相關(guān)。《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為規(guī)定》（下稱“《知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定》”）第18、19條分別對涉及SEP的壟斷協(xié)議和濫用行為作了規(guī)定。除了行政機關(guān)外，最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（下稱“《PT解釋二》”）、北京高院《專利侵權(quán)判定指南（2017）》也分別規(guī)定了SEP權(quán)利人違反FRAND原則的后果以及FRAND承諾的舉證責(zé)任分配問題。可見，此前關(guān)于SEP的競爭政策分散在各個文件中，《指引》則成為專門針對SEP競爭政策的規(guī)范性文件，將該問題推向新的發(fā)展和進步階段。《指引》除了在反壟斷法的框架下對SEP權(quán)利人可能涉及的壟斷行為進行了細化之外，更依據(jù)FRAND這一核心原對SEP權(quán)利人做出了相關(guān)指引，具體體現(xiàn)在以下方面：

在SEP領(lǐng)域，公平、合理、無歧視原則（FRAND）成為最核心的倡導(dǎo)性原則，源于1956年美國標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會（American Standards Association, ASA）建立了標(biāo)準(zhǔn)化組織（SSO）的第一個FRAND專利政策，至Rambus案件之后，F(xiàn)RAND正式成為該領(lǐng)域通行原則，SSO通常會要求成員進行專利許可時遵守這一原則。歐盟在《關(guān)于橫向合作協(xié)議適用<歐盟運行條約>第101條的指南》和《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用<歐盟運行條約>第101（3）條的指南》中明確規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)議中規(guī)定的FRAND原則獲取專利的條款通常不會被認(rèn)定為壟斷協(xié)議。然而，各國和地區(qū)的法院，包括美國、歐盟、德國、荷蘭、日本、韓國法院均未將FRAND承諾上升到同樣的高度。

在中國，行政機關(guān)的一系列規(guī)范性文件中都提出并不斷明晰SEP領(lǐng)域的FRAND原則，《知識產(chǎn)權(quán)指南》列舉了是否遵循FRAND許可的判斷因素，如談判表現(xiàn)、真實意愿、禁令救濟對下游的影響等。司法方面，2013年華為訴IDC案中法院首次適用FRAND原則作為裁判論述的依據(jù)，隨后最高人民法院在《PT解釋二》中規(guī)定SEP權(quán)利人違反FRAND原則的情況下一般無權(quán)申請禁令救濟，可見我國的FRAND原則經(jīng)歷了一個不斷細化的過程，《指引》第二章所提及的三個良好行為進一步明確發(fā)展了FRAND原則在我國的應(yīng)用。

1.信息披露

《指引》第6條規(guī)定了SEP權(quán)利人的信息披露義務(wù)。信息披露是專利標(biāo)準(zhǔn)化過程中的一個關(guān)鍵步驟。沒有詳盡的信息公開，先進技術(shù)可能無法被納入標(biāo)準(zhǔn)之中，使得專利與標(biāo)準(zhǔn)的整合變得困難，故意不披露專利的行為涉嫌專利伏擊（Patent Ambush），在《PT解釋二》中法院的態(tài)度是禁止權(quán)利人實施這一行為，否則將承擔(dān)不利后果。其實，權(quán)利人披露自己所享有的專利的行為本質(zhì)上是在確定其承擔(dān)FRAND義務(wù)的專利權(quán)范圍，不論是對權(quán)利人還是被許可人而言，信息披露都是必要的行為。

2.做出FRAND承諾

《指引》第7條倡導(dǎo)經(jīng)營者遵守FRAND承諾，并將違背這一承諾作為實施不公平高價的判定標(biāo)準(zhǔn)之一。在實踐中，針對FRAND原則的糾紛基本都集中在許可費率是否過高的問題上。在華為訴IDC案中，法院認(rèn)為在確定費率時應(yīng)當(dāng)參考：（1）實施該專利或類似專利所獲利潤及該例如在被許可人相關(guān)產(chǎn)品利潤中所占比例；（2）許可費不應(yīng)超過產(chǎn)品利潤的一定比例；（3）專利權(quán)人僅能就專利而不能就標(biāo)準(zhǔn)獲得額外利益；（4）許可費應(yīng)與有效專利相對應(yīng)。

除了許可費率過高可能違背FRAND原則之外，許可對象的范圍也是判斷是否滿足這一標(biāo)準(zhǔn)的因素之一。在華為訴IDC一案中，法院確認(rèn)對于愿意支付合理使用費的善意使用者，SEP權(quán)利人不得徑行拒絕，《指引》第14條也再次明確了這一思路。

另外，《指引》第7條還提到了FRAND義務(wù)隨專利轉(zhuǎn)移原則（run with the patent），如果權(quán)利人能輕易地通過轉(zhuǎn)移專利權(quán)的方式來規(guī)避FRAND原則，那么該原則將毫無意義。

3.善意談判

善意談判是基于FRAND原則衍生的行為準(zhǔn)則，主要是約束專利權(quán)人的禁令救濟權(quán)。2006年美國最高法院在eBay案中明確了這一原則，中國華為訴IDC一案中法官也適用了這一原則。《知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定》第19條曾明確禁止有市場支配地位的經(jīng)營者在未經(jīng)善意談判的情形下直接向法院或執(zhí)法機構(gòu)請求禁令救濟，《指引》第18條也再次重申了這一原則。

《指引》在第8條對善意談判的程序和要求進一步做了明確規(guī)定，大體上遵循了世界主要國家和地區(qū)認(rèn)可的由專利權(quán)人主動發(fā)起的步驟式“乒乓”流程，即包括專利權(quán)人發(fā)出許可要約、實施人表達談判意愿、專利權(quán)人進一步提出許可條件、實施人接受條件或者不接受條件并提出反要約等步驟。

當(dāng)然，《指引》雖然對善意談判做出了上述說明，但卻沒有對“善意被許可人”（willing licensee）的判定給出指引。對專利權(quán)人適用禁令救濟的前提必然是被許可人為“善意”，否則專利權(quán)人將面臨嚴(yán)重的權(quán)利侵害。最典型的“非善意”行為是惡意拖延談判，其可以行使的手段包括不回復(fù)專利權(quán)人要約或者以不合理價格還價等。為了應(yīng)對這些行為，美國《2021年聯(lián)合政策聲明（草案）》中規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)實施方需要接受要約并提出FRAND善意還價，德國在橙皮書案中確定申請專利使用權(quán)人必須首先履行合同責(zé)任，不僅要提出專利持有者無法拒絕的合同要約，而且要定期對專利使用情況進行核算并支付使用費，否則便不能對抗禁令請求。希望在未來的實踐中，執(zhí)法和司法機關(guān)可以吸收有關(guān)經(jīng)驗對善意談判要求做出更全面的說明與規(guī)定。