金融借款糾紛中主合同變更對擔保責任的影響
作者：王偉斌、逄麗麗、吳超 2017-07-13為了防范信貸風險，金融借款合同中通常都會設置擔保等增信措施。擔保行為的基本特性是從屬性，金融借款合同作為主合同，擔保合同是從合同。擔保人承擔擔保責任正是基于對主合同的合理預期和對債務人的正當信賴。主合同的變更會對這種預期和信賴造成不當影響，從而也會影響到擔保人的權益。債權人和債務人未經擔保人同意變更主合同，對擔保人承擔擔保責任有何影響。本文通過法條梳理和案例分析來分析金融借款糾紛中主合同變更對擔保責任的影響。
債務人自己提供物保時，擔保人也是債務人，其對主合同的變更均為明知且同意，故仍承擔相應擔保責任。本文討論擔保是第三人提供保證或者物保（抵押或質押）的情形。
一、 法條梳理
主合同變更分為合同主體變更和合同關鍵條款變更。合同主體變更包括債權轉讓和債務轉移。金融借款合同形成呆賬、壞賬時金融機構往往通過債權轉讓來處置不良金融資產。合同的關鍵條款變更指關系到合同當事人主要權利義務的核心條款的變更，包括合同中數量、價款、幣種、利率、履約期限等。在金融借款合同特別是最高額授信合同履行過程中，貸新還舊改變借款用途的做法十分常見。
(一) 主合同主體變更（不區分保證和物保）
1.債權轉讓
《擔保法》和《物權法》規定，擔保期間，債權人將主債權轉讓給第三人的，擔保人在原擔保的范圍內繼續承擔擔保責任，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。擔保人因與債務人之間的信任關系而為債務人提供擔保，債權人屬于相對人，由誰享有債權對擔保人承擔擔保責任而言沒有實質區別，故債權轉移不影響擔保責任。然而基于公共政策考量和尊重意思自治原則，法律也規定了法定和約定兩種除外情形。
法定的除外情形例如《擔保法解釋》第6條第（五）款規定，主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。由于我國實行外匯管制政策，跨境對外擔保需要在外管局進行備案，因此涉及跨境擔保的金融借款合同中債權轉讓需要同時滿足擔保人同意和外管局報備兩項條件，否則擔保人不再承擔擔保責任。
約定的除外情形例如《擔保法解釋》第28條規定，保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，則主債權轉讓后保證人不再承擔保證責任。上述約定反映了保證人僅愿意與特定債權人之間發生固定的擔保關系，法律對該約定予以支持。
（相關法條：《擔保法》22條；《擔保法解釋》6條、28條；《合同法》81條；《物權法》192條）
2. 債務轉移
《擔保法》和《物權法》規定，擔保期間，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，除非經擔保人書面同意，擔保人不再承擔相應的擔保責任。相應的擔保責任是指擔保人對未經其同意轉讓部分的債務不再承擔擔保責任；對未轉讓部分的債務仍然承擔擔保責任。
法律對債務轉移與債權轉讓后的擔保責任規定不同。因為擔保人出于對債務人之間的信任關系而提供擔保，二者形成利益共同體。在金融借款合同中，債務人往往由關聯公司或者實際控制人提供擔保。債權人同意債務轉移，意味著原債務人不再承擔債務清償責任，擔保人與特定債務人之間的信任關系基礎不復存在，因此擔保人理應免除擔保責任。
需要注意的是，此處的債務轉移是指債權人許可的債務轉移，債務發生法定轉移的（如債務因繼承發生轉移），不適用上述規定，即使沒有擔保人的書面同意，擔保人也并不免除保證責任。
（相關法條：《擔保法》23條；《擔保法解釋》29條、72條、96條；《物權法》175條）
(二) 主合同關鍵條款變更（區分保證和物保）
1.第三人提供保證
《擔保法》第24條規定債權人與債務人協議變更主合同，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。上述必須經保證人書面同意否則不承擔保證責任的規定，對債權人來說過于苛刻，且未將主合同變更的情形細化不能滿足實踐需求。因此《擔保法解釋》第30條對上述規定進行了細化和補充。
1) 第三人提供保證的，主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任；
2) 債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間；
3) 主合同內容變更，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。
（相關法條：《擔保法》24條；《擔保法解釋》30條）
2. 第三人提供物保
《擔保法》、《物權法》及其司法解釋都沒有針對第三人提供物保時，主合同變更擔保人的擔保責任如何變更做出具體規定。主合同直接決定著債務人所承擔的債務，也決定著擔保人在擔保物范圍內承擔的擔保義務。主合同變更會改變擔保人的預期，直接影響到擔保人的利益。然而法律沒有對此做出規定，亦未賦予擔保人以抗辯權，對擔保人而言有失公平。
筆者認為，物保和人保的法理相同，保證的相關法律規定也可以適用于抵押和質押。所以在第三人提供物保的情形下主合同變更應賦予擔保人以抗辯權，在一定條件下免除其擔保責任。即主合同變更原則上需要擔保人的同意，但是未經擔保人同意的，并不當然免除擔保人的全部擔保責任，而是要根據主合同變更的實際情況而定。就金融借款合同而言，如果借款合同變更減輕債務人的債務，擔保人仍應當對變更后的合同承擔擔保責任；如果借款合同變更加重債務人的債務，擔保人對加重的部分不承擔擔保責任；如果借款合同重大變更，違背了擔保人的預期判斷，那擔保人將不再承擔擔保責任。下面的案例中法院的意見也佐證了上述觀點。
二、 案例分析
(一) 抵押人對未經其同意變更的金融借款合同不再承擔擔保責任
案例一、江蘇省泰州市高新區人民法院審理的工行某市分行與甲、乙的借款糾紛案
2010年1月31日工行某市分行與甲簽訂了一份期限為10年的個人借款合同。2010年2月13日銀行與甲、乙簽訂了房地產抵押合同，約定將甲、乙名下的房產抵押給銀行，并辦理了抵押登記手續。貸款合同實際履行時銀行和甲將貸款合同上借期10年變更為5年。后甲未能還本付息，銀行訴至法院。
法院認為，債之保全在法理構造上機能是一致的，均系通過以他人財產為債之履行提供擔保。所以在對抵押人如何承擔責任的問題上，一定程度上類推適用保證的規定：由于借款人未征得抵押人同意，擅自將主合同履行期限縮短的，客觀上使得抵押人承擔責任的風險加大，該變動對抵押人乙來講是沒有預見到的風險，要其承擔抵押責任并不公平，抵押人可以此免除抵押責任。
案例二、最高人民法院(2014)民提字第136號中國農業銀行股份有限公司博爾塔拉分行與新疆新誠基飲服培訓商貿有限責任公司、阿拉山口天任貿易有限公司金融借款合同糾紛案
最高院認為，《擔保法解釋》第39條規定單純從文義上看，該條規定是對保證擔保所設，但在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關系在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特征相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，《擔保法解釋》關于保證的相關規定可比照適用于抵押。農行阿拉山口支行與新誠基公司簽訂《最高額抵押合同》時，并未告知新誠基公司關于天任公司借新還舊的事實，農行博州分行亦沒有證據證明新誠基公司系在知道或應當知道天任公司借新還舊的情形下自愿提供抵押，這無疑會影響新誠基公司在提供抵押時對擔保風險的預期判斷，加重其擔保責任，進而導致不公平的結果，根據《擔保法解釋》第39條的規定，新誠基公司應免于承擔擔保責任。
本案中法院將《擔保法解釋》關于借新還舊的規定從保證擔保類推適用到抵押擔保。未經擔保人同意債權人與債務人約定借新還舊構成了對主合同借款用途的變更，影響到抵押人在提供抵押時對擔保風險的預期判斷，加重其擔保責任顯示公平，故免于承擔擔保責任。
（二）關于金融借款合同變更無需經擔保人同意亦承擔擔保責任的約定的效力
通過上述分析可知，主合同關鍵條款變更必須取得擔保人的同意，否則會影響擔保合同的效力。在實踐中為了降低成本、簡便抵押手續等原因，在交易中處于強勢地位的金融機構通常會在金融借款合同或者抵押合同中約定以下類似條款：“擔保人確認，債權人與債務人對主合同的任何條款的修改或變更等情形，均無需經擔保人同意，擔保人承諾依變更后的主合同承擔擔保責任?！?上述債權人與擔保人關于金融借款合同變更無需經擔保人同意，擔保人仍對變更后的借款合同承擔擔保責任的約定是否有效，筆者通過案例檢索發現實務中法院有不同意見。
1、認為該約定有效的裁判意見
案例一、最高人民法院(2011)民提字第321號中國長城資產管理公司鄭州辦事處與河南中軸集團有限公司、河南中軸控股集團股份有限公司借款擔保合同糾紛再審案
最高院經審理認為，中軸集團公司與焦東支行和焦南支行簽訂《保證合同》，為陶瓷總廠的貸款提供連帶責任保證，不違反法律法規的強制性規定，應為有效。雖然陶瓷總廠所涉幾筆借款在操作上存在先籌措資金還款，再以所貸款項償還籌措的資金等情節，與陶瓷總廠在借款合同中載明的“用于維持正常生產經營周轉”、“購買原材料、燃料”等借款用途有所不同，但鑒于中軸集團公司在《保證合同》中明確約定，債權人與借款人協議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經其同意，其仍在原保證范圍內承擔連帶保證責任，因此，即使存在陶瓷總廠將所貸款項用于償還所籌措資金而未用于合同約定的維持正常生產經營周轉或者購買原材料、燃料等用途的，也不影響中軸集團公司對其所擔保債務承擔連帶保證責任。
案例二、北京市第四中級人民法院(2015)四中民(商)初字第92號華融國際信托有限責任公司與孝義市德威煤業有限責任公司等金融借款合同糾紛一審民事判決書
法院認為，原告華融公司分別與被告薛剛、王印龍、原年林簽訂了《抵押合同》，當事人均應依約履行。被告王印龍、原年林辯稱，華融公司在自己的賬戶內轉移資金虛擬發放貸款的行為，不屬于二人所擔保的主合同約定的履行合同義務的方式和內容，二人沒有為華融公司的虛擬放款行為進行擔保，本院認為，既然《抵押合同》第6.3條第（3）項有"如債權人與債務人協議變更任何主合同條款，抵押人同意對于變更后的主合同項下債務繼續承擔擔保責任，債權人無需另行取得抵押人同意"的明確約定，王印龍、原年林就應依約對貸款用途變更后的主合同項下全部債務承擔擔保責任，王印龍、原年林的上述抗辯理由，無合同依據，不能成立。
2、認為該約定無效的裁判意見
案例一、最高人民法院（2010）民二終字第72號中國長城資產管理公司哈爾濱辦事處與黑龍江華夏造紙有限公司、佳木斯金地造紙股份有限公司借款擔保合同糾紛案
本案中雖然擔保人與貸款人在《最高額抵押合同》中約定除展期和增加貸款金額外，貸款人與借款人協議變更主合同，無須經擔保人同意，擔保人仍承擔抵押擔保責任。但是，最高人民法院認為在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關系在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特征相近似。擔保責任也應參照適用《擔保法》和《擔保法解釋》相關規定。故上述約定不能對抗《擔保法解釋》第39條規定的因主合同變更導致擔保人法定免責的情形。貸款人以此為由要求擔保人承擔抵押擔保責任的，法院不予支持。
案例二、最高人民法院（2010）民提字第30號中國信達資產管理公司上海辦事處與上海萬泰城市有限公司、上海市普陀區城市建設投資有限公司借款合同糾紛案
最高院認為本案中，債權人與保證人在《保證合同》中對借款合同變更對保證人責任的影響作了特別約定。但是，上述特別約定不能對抗因借款合同變更導致保證人法定免責的情形。在發生因借款合同變更導致保證人法定免責情形的情況下，債權人以其與保證人在《保證合同》中的特別約定為由主張保證人應承擔保證責任的，人民法院不予支持。
在上述案例中，關于金融借款合同變更無需經擔保人同意亦承擔擔保責任的約定的效力問題，無論第三人提供的是保證擔保還是抵押擔保，不同法院甚至同為最高人民法院，在不同案例中做出了截然不同的判決。法院的裁判口徑不統一讓金融機構在實務操作中缺乏指引標準，不利于市場交易安全穩定。在最高人民法院未出臺明確的司法解釋或者指導案例前，該約定能否對抗擔保人法定免責情形仍無法確定。
筆者建議，為了確保擔保人繼續承擔擔保責任，即使合同中有上述約定，實際變更金融借款合同時債權人仍要注意控制主合同變更不致加重債務人的義務；如果主合同變更加重了債務人的義務，則應取得擔保人的書面同意，以免擔保落空，防范金融債權風險。
【作者聲明】
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