越南投資法律面面觀（下）——投資路徑選擇
作者：王清華 施珵 王沁怡 2022-05-20上一篇文章《越南投資法律面面觀（上）——越南投資的法律形式和設(shè)立流程》介紹了越南投資的優(yōu)勢、越南對外商投資的限制和越南投資主要法律形式，向讀者介紹了越南不同類型法律實體的設(shè)立要求，提示外國投資者應(yīng)根據(jù)政府監(jiān)管要求，選擇合適的法律形式在越南開展投資。本部分將承接上一篇文章內(nèi)容，繼續(xù)向讀者介紹越南投資的主要投資路徑，即新設(shè)實體、資產(chǎn)收購和股權(quán)收購。如選擇新設(shè)商業(yè)實體，投資者應(yīng)結(jié)合投資項目的土地需求、投資領(lǐng)域等確認采取合資或獨資形式；如選擇采取資產(chǎn)收購或股權(quán)收購，則應(yīng)綜合考量稅收優(yōu)惠、行業(yè)準(zhǔn)入門檻與資質(zhì)等要素。此外，中國投資者可考慮設(shè)立SPV以隔離風(fēng)險，降低稅負，但需結(jié)合越南已簽署的雙邊避稅協(xié)定以確定合適的SPV設(shè)立地?？偟膩碚f，投資路徑的選擇應(yīng)當(dāng)結(jié)合投資者意圖實現(xiàn)的商業(yè)目的綜合確定，投資者在投資過程中還應(yīng)采取盡職調(diào)查、妥善設(shè)置爭端解決和退出機制等方式降低投資風(fēng)險，爭取商業(yè)成功。
一、投資路徑的考量——獨資，抑或合資？
在對越南進行投資的過程中，有限責(zé)任公司和股份公司是外國投資者選擇的主要形式。
一方面，投資者需要考慮是選擇獨資還是與越南當(dāng)?shù)鼗锇楹腺Y設(shè)立公司。實踐中，可以結(jié)合以下因素，考慮是否需選擇與越南本土合作伙伴進行合資，設(shè)立多股東有限責(zé)任公司：
(1) 是否有土地需求。在房產(chǎn)、酒店等投資領(lǐng)域，土地資源往往來源于越南本地投資者。有些項目初期會以越外合資形式開展，越南本地投資者雖無資本優(yōu)勢、但是可提供土地使用權(quán)。項目啟動后，外國投資者可逐步買斷越南本地投資者所持有的權(quán)益進而使合資公司成為外商獨資。
(2) 是否存在外商投資限制領(lǐng)域。針對越南法律限制了外資比例上限的行業(yè)，外國投資者必須選擇與越南本地投資者合資。比如，在外資證券公司和基金管理公司中外資比例不得超過49%。設(shè)立合資銀行的，外資比例不得超過50%，且外國銀行提出在越南開業(yè)前的那一年，必須擁有至少100億美元的資產(chǎn)。
(3) 敏感或附條件行業(yè)。即便相關(guān)行業(yè)允許外商獨資，但是由越方合作伙伴先行設(shè)立公司并取得必要的經(jīng)營許可將更為簡便，外方投資者可在合資公司設(shè)立并具備經(jīng)營條件后以投資方式進入公司。我國投資者需要特別關(guān)注新的越南《投資法》附件四所列的227項附帶限定條件的行業(yè)[1]。
另一方面，如果決定選擇多股東的公司形式，則投資者需要考慮是選擇設(shè)立多股東有限責(zé)任公司還是股份公司。實踐中，有限責(zé)任公司更多用于小型企業(yè)，股份公司適用于大型企業(yè)。一般這種選擇需要投資者結(jié)合自身投資戰(zhàn)略，并考慮多股東有限責(zé)任公司和股份公司各自的優(yōu)缺點加以確定。如果投資者在越南投資規(guī)模較大，且希望未來開展資本運作，或者希望募集更多資金，則可以考慮采取股份公司，而不是多股東有限責(zé)任公司。
二、投資路徑的考量——股權(quán)收購，抑或資產(chǎn)收購？
外國投資者需要綜合考慮收購目的、目標(biāo)企業(yè)的法律狀況和負債情況、目標(biāo)企業(yè)的實質(zhì)、經(jīng)濟效益以決定究竟選擇股權(quán)收購抑或資產(chǎn)收購。其中，具有重要影響的因素包括行業(yè)特征、目標(biāo)企業(yè)的歷史債務(wù)、稅收、許可證照和資質(zhì)等。
（一）股權(quán)收購
在越南的并購交易實踐中，選擇股權(quán)交易最主要的兩大因素包括：
(1) 一是針對特殊的行業(yè)或附條件行業(yè)，希望繼續(xù)承繼目標(biāo)公司的資質(zhì)、許可證。
(2) 二是收購者希望利用原有的稅務(wù)虧損、稅收優(yōu)惠等等好處。根據(jù)越南法律規(guī)定，公司的稅務(wù)虧損可以從虧損首次發(fā)生的當(dāng)年開始最多結(jié)轉(zhuǎn)五年。因此，目標(biāo)公司在交易前發(fā)生的虧損可以在收購后繼續(xù)從公司的應(yīng)納稅收入中抵消。如果目標(biāo)公司享有相應(yīng)稅收優(yōu)惠政策，則在股權(quán)交易后仍可以在規(guī)定期限內(nèi)繼續(xù)保留。
但是，受讓方在股權(quán)交易中也將不可避免地繼承目標(biāo)公司的原有債務(wù)負擔(dān)，包括稅務(wù)負擔(dān)、金融債務(wù)等。因此，在股權(quán)交易中，有關(guān)目標(biāo)公司的稅務(wù)負擔(dān)和債務(wù)狀況的盡職調(diào)查是必不可少的，尤其是稅務(wù)負擔(dān)的后果可能是在股權(quán)交易完成后若干年才顯現(xiàn)，因此建議收購方聘請專業(yè)的中介服務(wù)機構(gòu)開展稅務(wù)盡職調(diào)查，并聘請稅務(wù)律師起草專業(yè)的稅務(wù)補償條款和陳述保證條款，以維護自身利益。實踐中，轉(zhuǎn)讓方通常會要求稅務(wù)機關(guān)進行完稅，以在股東變更前完成所有歷史繳稅義務(wù)。[2]
越南法律對股權(quán)收購交易的轉(zhuǎn)讓方會征收資本利得稅。具體而言，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓方需按照其所獲收益的20%予以繳付企業(yè)所得稅。如果是外國個人投資者，其不被視為非稅收居民，則其轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司或股份公司時需按照轉(zhuǎn)讓收益的0.1%予以繳納個人所得稅。[3]
如果投資者傾向于選擇股權(quán)交易時，需要考慮的主要因素包括：
(1) 外國投資者是否希望承繼目標(biāo)公司的資質(zhì)、許可證，比如重工業(yè)、制造業(yè)、醫(yī)藥業(yè)、物流業(yè)等需要相應(yīng)資質(zhì)的行業(yè)；
(2) 外國投資者是否希望承繼目標(biāo)公司已有的土地使用權(quán)。以收購公司股權(quán)方式取得土地使用權(quán)所需時間較短，且股權(quán)交易不需要繳納VAT[1]；
(3) 目標(biāo)公司是否享有稅收優(yōu)惠、稅務(wù)虧損、退稅政策；
(4) 外國投資者是否希望規(guī)避資產(chǎn)交易伴隨的增值稅、印花稅；
(5) 目標(biāo)公司的歷史負債（包括金融機構(gòu)貸款、稅務(wù)負擔(dān)）是否在投資者可接受范圍內(nèi)。
（二）資產(chǎn)收購
在某些情況下，由于潛在的負債問題和為稅務(wù)折舊目的重新確定資產(chǎn)價值，資產(chǎn)交易可能更合適。資產(chǎn)交易的優(yōu)勢是收購方可以規(guī)避潛在的歷史負債[4]，但是也面臨一些劣勢，主要有如下幾方面：
(1) 外國投資者必須先在越南設(shè)立新設(shè)實體才能開展資產(chǎn)收購，而不能直接以外國自然人或外國實體身份開展資產(chǎn)收購活動。
(2) 在資產(chǎn)交易中，涉及的稅賦種類較多，包括增值稅、印花稅、登記稅。
a) 就增值稅而言，越南的大多數(shù)資產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓時都要繳納增值稅，增值稅標(biāo)準(zhǔn)稅率為10%，此外就特定類型的資產(chǎn)可以結(jié)合實際情況而適用稅率為0%、5%和增值稅免稅的情形。出售方必須開具增值稅發(fā)票，并包含到轉(zhuǎn)讓價格中，且在發(fā)票中標(biāo)注。
b) 就登記稅而言，轉(zhuǎn)讓需登記的資產(chǎn)需支付登記稅[2]，并且要求收購方在辦理所有權(quán)登記時支付相應(yīng)的登記稅，且最晚不得遲于交易日期后30天內(nèi)申報和支付。不同資產(chǎn)的登記稅費率不同，土地使用權(quán)和房屋的登記費費率是財產(chǎn)價值的0.5%，而汽車或交通工具的稅率為2%至10%。
c) 就印花稅而言，根據(jù)越南法律，如果轉(zhuǎn)讓需登記的資產(chǎn)，則受讓方作為新的資產(chǎn)登記所有人需要繳納印花稅。除少于10座的汽車、飛機和船舶外，越南法律規(guī)定的印花稅上限是5億越南盾，因此，實踐中印花稅對資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓雙方的影響不大。
(3) 在資產(chǎn)交易中，未使用的稅務(wù)虧損仍屬于轉(zhuǎn)讓方，因此，資產(chǎn)交易中，受讓方不能再利用稅虧和稅收優(yōu)惠。如果外國投資者希望在收購時保留繼續(xù)使用稅虧，則需要采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式。
(4) 資產(chǎn)收購的雙方需要注重資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格的公允性。越南稅務(wù)當(dāng)局經(jīng)常對雙方談定的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格是否符合市場公允價格提出質(zhì)疑，并按照稅務(wù)當(dāng)局認定的公允價格重新確定稅基。如果稅務(wù)局認定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格不公允，則可能觸發(fā)新的額外稅務(wù)負擔(dān)。
除了需要在越南新設(shè)實體外，通常而言，以下幾方面因素將使投資者傾向于選擇資產(chǎn)交易的投資路徑：
(1) 目標(biāo)公司的歷史負債（包括金融機構(gòu)貸款、稅務(wù)負擔(dān)）超出了投資者可接受范圍；
(2) 外國投資者收購的資產(chǎn)所處行業(yè)并非特殊行業(yè)或附條件行業(yè)；
(3) 目標(biāo)公司本身不具備開展業(yè)務(wù)所需的相應(yīng)資質(zhì)或相應(yīng)資質(zhì)再申請比較容易；
(4) 目標(biāo)公司本身并不享有顯著稅收優(yōu)惠措施。
雖有上述參考因素，但是需要指出的是，在作出決策前，投資者應(yīng)當(dāng)結(jié)合收購項目的實際情況綜合考慮。
三、投資路徑的考量——是否設(shè)立離岸公司作為SPV？
（一）設(shè)立SPV的好處
很多跨國企業(yè)在開展業(yè)務(wù)投資時往往會尋求通過離岸特殊目的載體（“SPV”）實現(xiàn)對越南的投資，包括在BVI、開曼群島或香港、新加坡設(shè)立SPV，以完成對越南的投資。外國投資者設(shè)立SPV主要是希望實現(xiàn)如下目的：
? 納稅籌劃，減少或避免稅負，特別是股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出時被征收資本利得稅（比如越南可能征收20%資本利得稅，而新加坡是0%）；
? 靈活退出，可以通過轉(zhuǎn)讓SPV實現(xiàn)從越南的業(yè)務(wù)中退出；
? 避免在越南直接轉(zhuǎn)讓股權(quán)面臨的監(jiān)管合規(guī)要求；
? 風(fēng)險隔離，通過設(shè)立SPV隔離母公司直接對越南業(yè)務(wù)的責(zé)任。
（二）SPV，蘊含潛在的稅收風(fēng)險？
如上所述，外國投資者采取SPV的一個非常重要考量因素是納稅籌劃。在過去，越南法律并未明確規(guī)定海外的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)征收資本利得稅，所以非常多的外國投資者通過設(shè)立SPV規(guī)避繳納資本利得稅。
但是，最近幾年，越南稅務(wù)當(dāng)局開始應(yīng)用“實質(zhì)重于形式”的原則，將在越南開展實際業(yè)務(wù)的離岸公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入納入“應(yīng)稅收入”，并規(guī)定無論實體的設(shè)立地是否在越南，只要源于越南的資本轉(zhuǎn)移所得均應(yīng)予以納稅。換言之，以有限責(zé)任公司為例，就SPV的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入（即轉(zhuǎn)讓價格與初始成本之間的差額），即使該筆交易是在越南境外進行，也將按照20%稅率征稅。
如果未申報相應(yīng)資本利得稅款，則可能面臨如下風(fēng)險[5]：
? 相關(guān)個人可能面臨因逃稅而遭受刑事處罰；
? 股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，受讓方在與越南當(dāng)?shù)刂鞴懿块T辦理相關(guān)手續(xù)時可能會面臨不可預(yù)測的困難，比如拒絕變更越南目標(biāo)公司的公司名稱、高管和法定代表人；
? 該投資者及其所投資的企業(yè)將被越南政府視為具有不良信譽，從而導(dǎo)致將來難以在越南拓展業(yè)務(wù)。
（三）設(shè)立地選擇
雖然在稅務(wù)方面存在隱患，但是考慮到退出時的靈活性，通過設(shè)立SPV開展對越南的投資還是值得推薦的。
外國投資者對越南開展投資，對于SPV設(shè)立地的選擇也需進行評估，主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合如下因素考慮：
? SPV注冊地是否與越南簽署雙邊投資協(xié)定、雙重避稅協(xié)定；
? SPV注冊地日常維系的成本和費用。比如，香港SPV需要有設(shè)立費用和年費、委任會計師的費用，而塞舌爾和薩摩亞相對成本低廉；
? 是否存在導(dǎo)致喪失援引越南提供的雙邊或多邊協(xié)定保護的可能性。出于這方面考慮，不建議選擇BVI和開曼此類稅收天堂作為SPV設(shè)立地。
實踐中，中國投資者主要選擇在香港和新加坡設(shè)立SPV，以開展對越南的投資。香港與新加坡均與越南簽署了各自的雙重避稅協(xié)定。其中，根據(jù)香港與越南的雙重避稅協(xié)定的規(guī)定，如果香港居民轉(zhuǎn)讓一家主要持有不動產(chǎn)的公司15%以上股權(quán)，越南可以對其征收資本利得稅。根據(jù)新加坡與越南的雙重避稅協(xié)定的規(guī)定，越南不對出售股權(quán)的任何收益征稅，但主要持有不動產(chǎn)的未公開上市公司的股權(quán)除外。
四、中國企業(yè)赴越南投資的法律建議
中國企業(yè)如選擇前往越南投資，在作出相應(yīng)投資決策前予以充分考慮和權(quán)衡，選擇合適的投資路徑，避免因倉促決策而遭受大額損失。
如果最終決定前往越南投資，應(yīng)注意采取必要的風(fēng)險防范措施。具體建議如下：
1.對目標(biāo)公司展開盡職調(diào)查
中國企業(yè)在越南投資時如采取收購方式，建議對目標(biāo)公司展開盡職調(diào)查，以確認目標(biāo)公司資產(chǎn)情況、公司債權(quán)債務(wù)、公司經(jīng)營情況、財務(wù)數(shù)據(jù)、稅務(wù)狀況、法律糾紛情況。在確認合作伙伴后，通過聘請專業(yè)律師與其簽署正式的合作文件，包括可能的收購協(xié)議、股東協(xié)議等。
此外，越南整體稅收環(huán)境較為復(fù)雜，稅務(wù)機關(guān)自由裁量權(quán)力較大，建議聘請專業(yè)機構(gòu)開展稅務(wù)盡調(diào)，以充分了解潛在的稅務(wù)負擔(dān)，并在交易文件和交易價款中加以落實。
2.設(shè)置靈活的退出機制
中國投資者可以在遵守越南法律前提下，在交易文件中約定其有權(quán)逐步出售部分或全部股權(quán)給第三方，包括隨售權(quán)、拖售權(quán)、回購權(quán)、優(yōu)先清算權(quán)，分情況分階段逐步撤出東道國投資。通過合理設(shè)置退出機制有利于幫助企業(yè)減少時間因素帶來的投資成本增加，將風(fēng)險有效轉(zhuǎn)移。
3.收購方式下，盡量選擇第三國仲裁作為爭端解決方案
根據(jù)美國2021年對越南投資的投資報告，越南的司法系統(tǒng)存在較高的腐敗風(fēng)險[6]，法官和仲裁員的專業(yè)素養(yǎng)有限，而且越南法院只會考慮承認與越南簽訂承認判決協(xié)議或互惠協(xié)議的國家的法院作出的民事判決，除與法國外，越南與其他國家簽訂的這些雙邊協(xié)議涉及的判決僅限于非商業(yè)判決[7]，因此，外國投資者應(yīng)盡量避免將爭議解決條款設(shè)置為在越南或外國法院提起訴訟，而應(yīng)更多選擇仲裁解決爭端。這是因為越南作為《紐約公約》的成員，越南法院對執(zhí)行外國仲裁裁決一直保持開放態(tài)度。實踐中，外國當(dāng)事人主要選擇越南法律作為管轄法律，選擇越南國際仲裁中心或新加坡國際仲裁中心作為仲裁機構(gòu)。
4.購買并購保證保險
投資者如果選擇股權(quán)收購或資產(chǎn)收購等方式，也可以考慮購買并購保證保險，以就盡職調(diào)查中未發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險予以承保，如發(fā)生轉(zhuǎn)讓方違反陳述保證條款時，受讓方可以直接要求保險公司予以理賠，從而保障投資者利益。但是并購保證保險給予充分承保的前提是企業(yè)對標(biāo)的公司開展了較為優(yōu)質(zhì)的盡職調(diào)查結(jié)果，這也就要求投資者應(yīng)在完成投資前做好盡職調(diào)查工作。
5.聘請專業(yè)的法律團隊
不管是風(fēng)險的預(yù)判、風(fēng)險的預(yù)防、還是風(fēng)險的解決，都需要一支高素質(zhì)的涉外法律人才隊伍，才能了解企業(yè)在“走出去”過程中的需求，建立“一帶一路”企業(yè)服務(wù)快速響應(yīng)機制，為企業(yè)提供咨詢輔導(dǎo)、爭議處理等專業(yè)化服務(wù)。
企業(yè)聘請的中國律所可以利用所掌握的國際律所網(wǎng)絡(luò)資源，為企業(yè)迅速有效地選定高質(zhì)量的當(dāng)?shù)芈伤焖偻瓿僧?dāng)?shù)芈蓭焾F隊的選聘，明確參與法律盡調(diào)、協(xié)議談判的當(dāng)?shù)芈伤鬓k律師。從而充分發(fā)揮企業(yè)內(nèi)部法律人員與外部法律顧問相結(jié)合的專業(yè)支撐優(yōu)勢，在項目進行過程中，緊密配合項目團隊，在每個環(huán)節(jié)把好關(guān)，并穩(wěn)步開展包括法律盡職調(diào)查、提出法律審查意見、出具法律意見書等在內(nèi)的專業(yè)法律服務(wù)。
[1] 相較于直接購買土地使用權(quán)，通過股權(quán)收購取得土地使用權(quán)的時間較短。但是在股權(quán)交易中，需要確認目標(biāo)公司土地使用權(quán)的抵押情況，如果存在抵押情況，且收購目標(biāo)公司股權(quán)時，目標(biāo)公司的土地使用權(quán)已經(jīng)超過租稅減免期間，收購方將無法再享有租稅優(yōu)惠。但是在直接購買土地使用權(quán)時，新設(shè)公司如果在工業(yè)園區(qū)內(nèi)開展投資，往往可享受租稅優(yōu)惠，盡管直接購買土地使用權(quán)時買方需繳納VAT，但是VAT可以抵免。
[2] 股權(quán)轉(zhuǎn)讓不需要支付登記稅。
[1] https://dangkykinhdoanh.gov.vn/Default.aspx?tabid=101&language=en-GB，訪問日期：2022年5月13日。
[2] https://news.bloombergtax.com/daily-tax-report-international/business-transfer-in-vietnam，訪問日期：2022年5月14日。
[3] https://news.bloombergtax.com/daily-tax-report-international/business-transfer-in-vietnam，訪問日期：2022年5月14日。
[4] https://news.bloombergtax.com/daily-tax-report-international/business-transfer-in-vietnam，訪問日期：2022年5月14日。
[5] https://vietnamstartuplaw.com/what-are-key-considerations-when-using-special-investment-vehicles-in-vietnam/ ，訪問日期2022年5月14日。
[6] https://www.state.gov/reports/2021-investment-climate-statements/vietnam/，訪問日期：2022年5月10日。
[7] https://www.state.gov/reports/2021-investment-climate-statements/vietnam/，訪問日期：2022年5月10日。
