錦天城受邀參加2020法盟WeLegal · 大灣區峰會并做主題演講：《訴訟仲裁的策略與設計》
2020-10-149492
本文根據李立坤在2020法盟WeLegal大灣區峰會發言整理 李立坤：大家好！按照主辦方的要求，我們今天分論壇的主題之一是爭議解決，所以我想講一講關于爭議解決的一些故事，希望給大家帶來一點啟發。 我們做爭議解決的律師，主要是處理訴訟與仲裁。就像我們炒一盤菜，怎么炒，下多少油，多少辣椒，多少鹽，用多大的火候去料理，才能夠把這個菜做好，顯然是需要功夫的，如果沒有進行合理的烹飪，可能再好的料都炒不出美味的菜，訴訟仲裁的策略設計的道理也是一樣的，所以這是我今天交流分享的目的。 我們分四個問題來探討今天的主題：第一個是我們為什么要進行訴訟仲裁的策略設計；第二是我們如何去注意這些設計的要點；第三是以案說法，我們如何進行個案分析，如果遇到看似無路可走的案件，應該如何尋找到突破點？ 針對今天下午的主題，我挑選了兩個比較有趣的案件，一個是著作權案件，一個是股權對賭回購案件；第四，最后給大家提一點建議，就是我們做爭議解決策略設計應該注意哪些問題、有哪些要訣。 第一個問題，做訴訟仲裁策略設計的目的是什么。 個人理解有四個維度： 第一個維度是利益的最大。我們不能為了打官司而打官司，而應該去想我們打這個官司能夠獲取什么、有哪些風險、是否值得。所以我們應該考慮的是如何爭取利益最大化。 首先，有理的案件要確保勝訴，這個道理顯而易見。 其次，各有責任的案件要取得優勢。雙方你說你有理，他說他有理，但是代理人或法務如何從里面獲取優勢很重要。 第三，必輸的案件要爭取空間。有些案件可能因為種種原因無法勝訴，那我們怎么辦呢？那就盡量爭取空間，或者以時間換空間。第四，全輸的案件要降低影響。這個尤其重要。一般來說，當我們發現一個案件預計會全輸，很多人就會放棄信心，不理它，任由其發展。但這種情況，其實是非常不應該的。因為即便全輸的案件也有管理的價值。如何管理它，降低負面影響，這對企業而言也是非常重要的。如果你沒有控制不良影響，任由其發酵，甚至可能會給客戶帶來一個嚴重公關危機，這個影響是不容忽視的。 第二個維度是風險最小。利益最大與風險最小，是相對的。我們考慮風險，有六個方面。首先是道德風險，我們今天在座的都是法律人，我們看一個訴訟或仲裁案件該不該做，首先要看有沒有道德風險。最近，隨著經濟下行，很多企業生存出現困難，訴訟和仲裁反而開始熱起來了。 我發現一個問題，很多企業在審查資料的時候發現有可能構成虛假的仲裁，但是他們依然去提請，這個帶來的道德風險就很大，最終可能會給企業帶來的不僅僅是這個案件是否勝訴的問題，還可能受到刑事追究，所以有道德風險的案件千萬不要做。 第二個是商業風險，很多訴訟的產生源自一個商業行為，要用商業的眼光去審視訴訟仲裁的必要性。我以前處理過一個案件，一批的小業主去訴請開發商要求退房，理由是開發商延期交房和辦房產證。假如是在一個房價平穩的區間，這都沒有問題，但假如是在一個房價上升的區間，如果以這個理由去主張解除合同，真的值得嗎？ 第三是程序的風險。法律規定方方面面，如何去適用？能不能適用？適用的周期多久？會有什么樣的后果？能不能給案件的結果帶來確定性？這個都是要考慮的。 第四、第五是裁判風險與執行風險，這個我想無需多言。第六是刑事風險。今天早上我們富士康的謝總談到了辦理過程中很多人沒考慮到的刑事風險，這個點確實應該重視。就像點了一把火，要考慮會不會導致整個倉庫給燒了？在制訂策略時一定要考慮這個維度。 第三個維度是效果最好。效果最好我覺得一定要考慮三個層次。第一，能共贏的盡量共贏，打官司不是為了出氣，有時委托方委托律師，純粹是為了一口氣，但是真的有必要嗎？而且很多案件在處理過程中，其實可以做到雙贏，甚至多贏的，這些方案其實可以設計，但是我們很多人可能沒去考慮。所以我特別建議，在策略設計上，能共贏的盡量共贏。 第二，時間是檢驗效果的重要標準。我們制訂一個訴訟策略、仲裁策略不能只考慮我們提起的那一刻的需求，還要考慮后面是否具有可持續性。當下可能是好的方案，但是把時間拉長了就未必是這樣的。這個時候我們就要考量我們的策略是不是有問題。 第三，滿足委托人的合理期望就是勝利。做代理人的，往往都會盡可能的滿足委托人的需求，但過分的期待、不切實際的期待可能是不現實的，所以我們需要對委托人進行合適的分析與引導，對案件的預期有個客觀的判斷。如果能夠滿足委托人的合理期待，那就是勝利。 第四是成本最低。成本包括三類，第一訴訟成本，包括訴訟費、保全費、律師費等等，這些是可預見的固定的成本。第二時間成本，時間成本在一個訴訟案件里面尤其值得重視。像我們做的建筑工程案件，短的可能兩到三年，再加二審，可能周期為四至五年，四五年之后的市場包括項目會有什么樣的變化？會不會發生跟你當時打這個官司的時候截然不同的局面？又例如，如果是一個債務債權糾紛，是不是該考慮到實現擔保的一些程序、破產重整的程序？也就是說，要考慮花多長時間才能夠達到訴訟的目的。第三個成本是機會成本，這個我覺得不需要多說，一旦發生了爭議，很多項目會停頓下來，包括資金和風險都是沉淀在那里的，所以怎么去解決，多長時間解決也會影響到運轉的效率。 第二個問題，策略設計的要點有哪些呢？ 第一，全面的掌握情況是案件判斷的前提和基礎。我經常接到一些客戶，特別是央企和上市公司發來的招投標文件，要求我們做一些解決方案，但委托方為了保密，給律師的素材只有三句話，那你想想，缺乏那么多細節，沒有具體的對象，不知道具體的風險，律師能拿得出讓你滿意的方案嗎？結論一定是不能的。所以我借此機會向法務朋友呼吁一下，如果給律師發相關的資料，建議先簽一個保密協議，然后把資料發給他們，讓他們有針對性地發表意見，這樣對你的案件解決才更有效果。 第二選擇最恰當的時機。我們常說，君子不立于危墻之下。換一句話說，我們遇到問題的時候應該怎么辦？是不是該出手時就出手？我覺得我們是法律人，應該是能出手時再出手，如果條件不具備要促成它具備后再出手。 第三選擇最適合的方案。首先，需要特別強調的是，訴訟的策略不是為了說服委托人，而是為了說服裁判者。很多時候我們去跟企業做匯報，法務經常跟我說，老板想要什么，要盡可能讓老板能夠接納這個的方案。而我這個時候往往會告訴法務，我會盡量讓老板了解，這個方案裁判者能不能接納。我想起一個事情，原最高法院審監庭田朗亮法官跟我交流時，總結過法官的心態：避風險，看硬傷，下決心。這三點我覺得總結得非常好。為什么呢？避風險，法院審判的時候最終是要形成結果的，如果發生錯案對法官來說終身追究的，他一定考慮如何降低他身上的責任，所以要看清楚請求權基礎對不對、證據足不足、最終能不能下裁判的決心。 其次要看硬傷，有些案件存在硬傷，如果硬傷非常巨大，裁判者也很難支持，特別是現在法制社會，很難做到黑白顛倒。 最后是下決心，法官、仲裁員是不能拒絕裁判的，那么意味著當事人有什么樣的訴求及證據，裁判者會綜合雙方的證據材料去得出一個他認為公正、客觀的結果。以我擔任多年仲裁員的經驗來說，由于當事人的視角不同，沒有哪個案件的證據是100%天衣無縫的，如果有，我會懷疑它會不會是虛假訴訟或仲裁？因為作為一個常人，在簽訂合同時往往不可能預見全部的風險，因此證據方面很難做得到天衣無縫，所以我們做代理人或者作為法務應該怎么做？ 我總結成三句話，與之對應的，就是：樹立場、有重點、行方便。首先，樹立場。你要把你的觀點很明確地提出來，你是怎么想的，邏輯如何構建的。接下來是，有重點。千萬不能眉毛胡子一把抓，要把要點提煉出來，如果把太陽比作重點，星星比作瑕疵，太陽非常亮時，星星就看不到了，這個時候法官就好下決心了。最后，行方便。行方便這個其實是自己在做業務中的一種體會，我經常會換位去想，如果我作為裁判者，我這個案件怎么處理？我會以裁判者的思維把裁決書寫一遍，再去找哪個地方卡住了，再解決這個關鍵的問題或資料。代理人要是寫出來的文書和觀點能夠讓裁判者直接援引或者復制，那勝算就很高。 第二，抓住關鍵細節，打破慣常思維，發現盲點是出奇致勝的關鍵。以我審理的仲裁案件而言，我覺得很多的案件其實是因為代理人不盡職而敗訴的，所以我總結出一句話：大部分不該敗訴的案件都輸在了細節上！我們應該從訴訟請求、證據、邏輯方面去樹立我們的訴訟的策略以及訴訟的方案，同時我們要打破常規，善于找到案件的盲點。其實每個案件都有盲點，關鍵在于你能不能找得到。 第三，全盤考慮，抽絲剝繭，多層攻防。我們做案件的時候，看完所有的資料一定要有宏觀的思維，需要有“會當凌絕頂，一覽眾山小”的視角，千萬不能“不識廬山真面目，只緣身在此山中”。我們在看案件的時候要注重細節，魔鬼都在細節里，所謂“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”，盲點都在，關鍵你能不能找得到。在案件處理過程中“拋磚引玉時常有，圍魏救趙見機行”。我們經常會發現在訴訟的時候你可能要不到你這方的一些證據，怎么辦？其實可以設計出一些策略，拋磚引玉，用一些策略讓對方去舉證或者承認事實，因為總有一些是兩難的問題，這個問題如果能找得到，對于打開思路就有很好的作用。很多案件單從一個案件本身可能很難處理，那我們就要跳開這個案件本身，去尋找代替解決方案，能不能采取一些程序的安排、甚至通過連環訴訟等措施，來達到一個整體訴訟策略設計的目的。 第四，凡事有度，不忘初心。當我們把一個非常被動的案件變得相對主動些時，當事人經常會忘記原來被動的情況，欲望不斷地提升，該怎么辦？所以，我們對案件要有合理的預判，管理好委托人的預期。當初委托人是怎么想的，現在是不是已經達到。這才是本源。 第三個問題，我們談一談策略設計的一些具體案例。本來準備了四個案件，后來一看只有半個小時，我覺得要講完很難，所以挑兩個比較有趣的案件跟大家進行交流。 第一個案件，是2010年做的一個著作權案件，爭議的是這一張航天照片，照片最上面有個知識產權的標記?。 主要事實是這樣的，我們的客戶在深圳會展中心開展覽，印了很多小冊子，結果有家公司派人去現場拿了這個小冊子，拿了之后沒多久就起訴我們的客戶，說他是受了美國G公司的委托，在國內行使訴權，要求我們的客戶承擔侵權賠償責任。這樣類似的案件在當時遍地開花，全國很多企業都遭受過這樣的起訴，而最高院也有裁判，認為公司這樣授權沒問題，確認了原告的訴訟主體的資格。 那么常規企業面對這樣的訴訟，會怎么處理呢？一般會提出以下抗辯：第一沒有辦法證明美國這個公司是著作權人；第二原告和被告都不認識，也不符合接觸加實質相似的原則，不存在侵權行為；第三主體不適格；第四原告要價太高，要求調低；最后一個，律師費不應該由被告承擔。在當時，被告的抗辯幾乎沒有一宗得到法院的支持，特別是最高院判了之后，各地法院紛紛效仿。我們當時拿到這個案件之后，就想如果按照常規思路，裁判結果肯定是一樣的：無非是侵權、賠償、道歉。 那么，我們當時是怎么做的呢？ 大家再仔細看一下這張照片，它是在什么背景下？ （太空中的一個宇航員） 我們當時這樣做：第一個樹立場，我們認為即便你在圖片里面打了個?，也不能證明你是著作權人，先把對方的立論否定了。第二點我們認為原告應該起碼證明圖片的作者的信息，大家留意到沒有？這張照片是在太空，能夠上過太空的有幾個人？請你告訴我誰上去太空拍的？被拍的是誰？原告如何取得的著作權？原告回答不出來。2010年的技術條件還不像現在可以通過圖片檢索出處，但那時我們想這張照片會不會別的網站也有？結果功夫不負有心人，在英國的一家網站上面我們找到了一模一樣的照片，上面打的?是英國那家公司的?。我們就說，人家英國公司也主張他有著作權，這種情況下原告有義務進一步證明著作權的來源。最后一個大家有沒有留意到？照片拍攝的是太空場景，這是全人類的成果，屬于公眾利益，利益并不能歸于某個企業?？此瞥Ｒ幇讣?，不同尋常的抗辯思路，引起了法官的注意，獲得了法院的共鳴。最后，法院當庭釋明，告知原告要么撤訴，要么駁回原告的訴訟請求。當然，這僅僅是著作權案的一個特例，但是抗辯思維一定保持開放性。我們不能因前人的想法而被引導，被誤導，被固化，我們必須有自己獨立的思維，保持思維的開放性，只有突破常規，才能出奇制勝。 第二個案件，一個投資對賭案件，這也是我們一個很常規的案件。申請人是一家基金公司，它投資了一個目標公司，與目標公司簽了一個增資協議，又跟實際控制人簽了一個業績對賭的補充協議，后來因為目標公司沒辦法完成對賭，因此申請人提出仲裁，要求實控人進行回購。請大家留意一個細節，本案簽訂合同的過程中，因為雙方基于信賴，合同先由基金公司簽字蓋好章通過快遞寄給目標公司和實際控制人，目標公司和實際控制人蓋章簽完字寄回給基金公司。這個細節也提醒大家要特別注意，因為很容易犯錯，我們這個案件就是這樣，當我們提起仲裁之后，目標公司的實際控制人抗辯稱增資協議的補充協議簽名不是其本人簽訂，因此申請筆跡鑒定。如果案件成這樣子了，大家會怎么做？最基礎的法律關系的合同真實性都沒有，這個案件能打贏嗎？ 面對上述情況，一般的處理可能是這樣的：在定案證據真實性被否認的情況下，靜待鑒定的結果，如果對鑒定結果不服，再申請重新鑒定，如果重新鑒定的結果還是維持原結果，那么就以最終的鑒定結果定勝負。假定這個協議都不是他簽署的，那這個回購責任就不存在了。面對困境，我們用以下的策略進行積極應對： ⑴圍魏救趙，當對方提出鑒定申請之后，我們也申請鑒定，我們考慮了幾個因素，我們同意他鑒定，一方面是為了爭取一定的時間，因為誰都沒料到合同真實性存疑，我們需要點時間做緩沖。我們也需要擴大鑒定范圍，最大限度的維護委托人的權益，比如說除了簽字，騎縫章是不是目標公司的？如果是，還能證明是目標公司經手的，另外，打印的墨是不是同一個時間形成的、是不是同一臺打印機打印的，協議的紙張是不是同一批次的等等，這些都是可以考慮的，但當然這只是個佐證。 ⑵聲東擊西，我們庭后馬上提起知情權訴訟，因為這家公司是做工程的，我們必須采取其他策略去制約它，我們通過知情權訴訟要求查帳，最后法院支持了我們的請求。我們在執行的過程中就發現了他有涉嫌犯罪、抽逃資本的嫌疑，我們又采取了其他的措施，因為時間關系不展開了。但聲東擊西的做法，讓對方倍感壓力，多次提出和解。 ⑶管中窺豹，我們庭后進一步搜集補充證據，通過各種證據，包括微信的這種對話記錄、雙方往來的函件、案外人的證言等，盡可能去證明案件的真實情況，據理力爭。 ⑷正本清源。剛剛說了被申請人申請對合同的筆跡進行鑒定，鑒定的結果也確實并非其簽署。在合同原件不具有真實性的情況下，這個案件還有機會嗎？我認為還有，因為對賭的合意已經形成了，并不需要書面的協議才能證明雙方的合意?？陬^協議只要能證明是雙方真實的意思表示，也是合意。我們的策略就從書面協議調整為口頭協議，請求仲裁庭根據雙方的口頭協議去裁決。 ⑸推己及人。因為我們始終認為申請人是被欺騙的，這個案件的對賭是真實的，所以庭審中我們用了很多程序上的技巧質問對方、還原真相，最終成功使仲裁庭相信這個案件是真實的騙局。仲裁庭也非常的公道，裁決認定雖然對賭的補充協議沒有書面簽署，但雙方已經達成口頭的對賭合意，最終裁決支持基金公司的請求，由目標公司的實際控制人承擔回購責任。由于策略設計的到位，案件取得比較好的成果。案件的峰回路轉，給我們的啟發是：“臨危不亂，轉換思路，勝利就在不遠處”，越是困難的案件越容易做成標桿的案件。 最后一個問題，我們再談談爭議解決策略設計的心得體會。用五句話概括。第一句話：案件越復雜，策略設計的作用就越大。我們案件的設計是應該一早就做的，越復雜的案件，如果你沒有設計，見招拆招，效果一定不好，所以在整個案件還沒有提起訴仲的時候就要進行充分的策略設計。第二句話：策略設計始于爭議發生前。在做合同文本的時候，一定要預見到可能發生的爭議要點，特別是做非訴業務的律師一定要懂一點訴訟，才知道哪個地方是有雷的，哪個地方應該如何去排雷。第三句話：設計不等于算計。商業訴訟是厘清責任，提供解決方案，也是要講操守與商業道德的。如果枉顧事實算計他人，風險會很大。我們要從保護當事人合法權益的角度講策略設計而不是算計。第四句話：成功的策略設計需要各種支撐。我們作為代理人需要公司的支撐，特別是公司法務的支撐，我們今天看到法盟給我們發了一個手機套，上面寫著法務是“首席背鍋俠”。我覺得，既然法務是“背鍋俠”，那我們律師一定是“煎餅俠”。因為你們背著鍋過來，我們一定要相互配合，把餅煎好。第五句話：前瞻性的工作預案是檢驗策略設計的重要工具。訴訟工作能不能做好，訴訟律師能力如何，從做出的工作預案就可以看出來。工作預案必須預見各種可能性，因為工作預案是我們訴訟律師的法寶，也是檢驗律師跟法務合作的法寶。 最后非常感謝法盟的邀請，希望今天的分享能給諸位帶來一點點啟發與思考，謝謝大家。
