錦天城律師編著《透視——從司法實(shí)踐看私募股權(quán)投資股東特殊權(quán)利》一書出版
作者：趙艷春、陳宥攸 2019-09-2313430近日，由我所高級(jí)合伙人趙艷春、資深律師陳宥攸編著的《透視——從司法實(shí)踐看私募股權(quán)投資股東特殊權(quán)利》一書出版。本書分析總結(jié)了私募股權(quán)投資協(xié)議中常見的十二種投資方特殊權(quán)利，包括優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先跟投權(quán)、反稀釋條款、一票否決權(quán)、信息權(quán)、業(yè)績(jī)對(duì)賭條款、優(yōu)先分紅權(quán)、共售權(quán)、優(yōu)先清算權(quán)、拖售權(quán)以及回購權(quán)，涵蓋了投資方投資目標(biāo)公司、參與目標(biāo)公司管理和退出目標(biāo)公司三個(gè)階段。
在本書編著過程中，作者研究、整理了上百個(gè)司法判例，匯總、比較了數(shù)十份股權(quán)投資協(xié)議，回顧、總結(jié)了作者在私募股權(quán)投資實(shí)務(wù)中多年的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，以系統(tǒng)地呈現(xiàn)私募股權(quán)投資股東特殊權(quán)利條款最核心的法律問題、通過司法判例審視各個(gè)特殊權(quán)利的實(shí)踐效果。
本書由原華東政法大學(xué)副校長(zhǎng)、錦天城律師事務(wù)所主任顧功耘以及力鼎資本CEO高鳳勇作序，由洪泰基金創(chuàng)始人盛希泰、同創(chuàng)偉業(yè)創(chuàng)始合伙人黃荔、君和資本創(chuàng)始合伙人安紅軍、榮正投資董事長(zhǎng)鄭培敏、凱石資本管理合伙人俞鐵成以及啟金教育創(chuàng)始合伙人邱穎推薦。
· 大咖推薦語 《透視——從司法實(shí)踐看私募股權(quán)投資股東特殊權(quán)利》是一部用心之作，也是作者多年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的傾力奉獻(xiàn)。本書通過標(biāo)準(zhǔn)的條款定義、實(shí)操的使用率配以詳實(shí)的司法案例，深度剖析了私募股權(quán)投資股東最重要的12項(xiàng)“靈魂條款”，體現(xiàn)了思想的深度和實(shí)踐的厚度。 ——洪泰基金創(chuàng)始人、洪泰資本控股董事長(zhǎng) 盛希泰 本書結(jié)合司法實(shí)踐，著重就私募股權(quán)投資協(xié)議中核心條款設(shè)計(jì)進(jìn)行了全面、系統(tǒng)、深入的論證分析，無論對(duì)創(chuàng)投機(jī)構(gòu)還是融資企業(yè)都有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義，是保障交易各方在合法合規(guī)、公平合理前提下實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的的必備工具以及精準(zhǔn)、高效解決問題的金鑰匙。尤其是書中收錄了多個(gè)代表性司法裁判案例，為讀者直接提供了可借鑒的操作指引，更增加了本書的可讀性。 ——同創(chuàng)偉業(yè)創(chuàng)始合伙人、CEO 黃荔 本書覆蓋了私募股權(quán)投資中的十二個(gè)特殊權(quán)利條款，每個(gè)特殊權(quán)利條款有哪些變體、怎么寫對(duì)投資人最有利、在司法實(shí)踐中的使用效果如何在本書中都可以找到答案?！锻敢暋芬粫梢苑Q得上是一本誠(chéng)意滿滿的私募股權(quán)投資紅寶書。 ——君和資本創(chuàng)始合伙人、董事長(zhǎng) 安紅軍 在本書中，作者通過近百個(gè)司法判例對(duì)股權(quán)投資特殊權(quán)利條款中的法律問題進(jìn)行層層剖析，使特殊權(quán)利條款經(jīng)歷“本土”化檢驗(yàn)后能夠在中國(guó)有效落地。對(duì)于投資人、融資方以及私募股權(quán)投資的服務(wù)機(jī)構(gòu)而言，《透視》一書可以讓他們少走很多彎路。 ——上海榮正投資咨詢股份有限公司董事長(zhǎng) 鄭培敏 本書極接地氣、案例詳實(shí)，PE從業(yè)人員應(yīng)常置案頭以供業(yè)務(wù)參考。 ——?jiǎng)P石資本管理人、上海較大國(guó)際并購研究中心主任 俞鐵成 本書聚焦私募股權(quán)投資股東特殊權(quán)利本土化實(shí)操應(yīng)用，采用了實(shí)踐-理論-指導(dǎo)實(shí)踐的框架，是非常難得的專業(yè)可讀性書籍。書中以幽默易懂的語言引出專業(yè)術(shù)語的方式非常獨(dú)特，不僅讓我印象深刻，還不時(shí)嘴角微笑浮想聯(lián)翩。 ——啟金教育創(chuàng)始合伙人 邱穎 · 《透視》的起源 股權(quán)投資特殊權(quán)利條款是個(gè)舶來品，我國(guó)股權(quán)投資中使用的特殊權(quán)利條款基本上照搬了美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)會(huì)的文本。這些特殊權(quán)利條款涉及多方法律主體，既涉及公司投資人、公司創(chuàng)始人、其他股東，也涉及到公司管理團(tuán)隊(duì)及公司債權(quán)人。特殊權(quán)利條款對(duì)相關(guān)法律主體的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，不能違背法律、行政法規(guī)效力強(qiáng)制性規(guī)定，亦不應(yīng)打破公司法在公司股東、高級(jí)管理人員和債權(quán)人間設(shè)定的價(jià)值平衡，否則，可能會(huì)被爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)裁決為無效。 目前我國(guó)投資協(xié)議中常用的特殊權(quán)利條款并沒有進(jìn)行非常及時(shí)和規(guī)范的“本土化”改造，導(dǎo)致有些特殊權(quán)利條款水土不服。這幾年，私募股權(quán)投資基金陸續(xù)進(jìn)入退出期，但很多保護(hù)投資方權(quán)益的條款卻因違背《公司法》等法律法規(guī)而面臨被裁決無效的尷尬局面。投資界和法律界開始重新審視之前簽署的投資協(xié)議中的一些條款。如何進(jìn)一步理解公司法等法律法規(guī)的規(guī)定，遵循法院等裁決機(jī)構(gòu)在裁決時(shí)所遵循的價(jià)值導(dǎo)向，對(duì)于重新“改造”特殊權(quán)利條款尤為重要。 · 《透視》的內(nèi)核 在本書中，作者首先從各投資方特殊權(quán)利的定義、法律規(guī)定切入，分析這些條款中應(yīng)注意的關(guān)鍵法律知識(shí)點(diǎn)，以及在實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的問題，繼而，通過引用司法判例分析特殊權(quán)利條款的實(shí)踐效果，最后，從法律規(guī)定以及司法裁決的傾向性對(duì)該投資方特殊權(quán)利的條款提出完善建議。 在本書中，股權(quán)投資股東特殊權(quán)利不再是抽象晦澀的法律術(shù)語，而是化身為幽默易懂的日常用語。 “有新歡也不忘舊愛”的優(yōu)先認(rèn)購權(quán) “買買買才是硬道理”的優(yōu)先購買權(quán) “創(chuàng)始人的軟肋or盔甲”的優(yōu)先跟投權(quán) “我的權(quán)益一分都不能少”的反稀釋條款 “你的地盤我做主”的一票否決權(quán) “企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的追蹤器”的信息權(quán) “是零和博弈，還是互利共生”的業(yè)績(jī)對(duì)賭條款 “讓投資方‘先走’”的優(yōu)先分紅權(quán) “朋友一生一起走”的共售權(quán) “分家也要多杯羹”的優(yōu)先清算權(quán) “用一個(gè)支點(diǎn)撬動(dòng)‘地球’”的拖售權(quán) “投資方最后的保護(hù)傘”的回購權(quán) 本書不僅反應(yīng)了法律人專業(yè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊幻妫搀w現(xiàn)了其感性活潑的一面。 力鼎資本CEO高鳳勇在本書的序言中提到其在閱讀本書的過程中“還經(jīng)常會(huì)收獲‘當(dāng)時(shí)真沒注意到這一點(diǎn)，多虧……’的冷汗”，作者在寫書的過程中亦是如此。在研究分析大量的司法判例后，作者發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐與投資協(xié)議的安排并非并駕齊驅(qū)，有的司法實(shí)踐甚至顛覆了以往的投資慣例： 雖然在股權(quán)投資實(shí)踐中，投資方通常會(huì)將公司注冊(cè)資本實(shí)繳到位作為公司方的交割前義務(wù)，公司方對(duì)于投資方的資金投入/實(shí)繳出資到位也有較為迫切的需求，因而在下一輪融資時(shí)，公司的注冊(cè)資本往往均已實(shí)繳到位，約定按照實(shí)繳出資比例或認(rèn)繳出資比例行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的并無差異。但是，也不排除在一些特殊情況中，公司的注冊(cè)資本在新一輪融資時(shí)尚未實(shí)繳到位，此時(shí)，在投資協(xié)議中約定投資方按照實(shí)繳出資比例行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)還是按照認(rèn)繳出資比例行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)將對(duì)公司的實(shí)際控制權(quán)構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響。 ——選自《透視》第一章“有新歡也不忘舊愛——優(yōu)先認(rèn)購權(quán)” 雖然現(xiàn)有法律法規(guī)未對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性條款作出效力判斷，但在目前的司法實(shí)踐中，有不少法院認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款因“過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)導(dǎo)致股權(quán)實(shí)質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓”而無效。 ——選自《透視》第二章“買買買才是硬道理——優(yōu)先購買權(quán)” 法定知情權(quán)可查閱的范圍雖然包括了公司重要決策的相關(guān)文件，但這些決策文件并不能包含公司所有的經(jīng)營(yíng)信息，公司對(duì)外投資等日常經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)如無需經(jīng)過決議程序，且未在公司章程中約定允許股東查閱、復(fù)制相關(guān)資料，則股東對(duì)該等事項(xiàng)相關(guān)文件的知情權(quán)將可能不會(huì)得到法院的支持。 ——選自《透視》第六章“企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的追蹤器——信息權(quán)” 在“甘肅世恒案”中，法院認(rèn)為投資方與被投企業(yè)之間的對(duì)賭條款并非當(dāng)然無效，此案中投資方與被投企業(yè)之間的對(duì)賭條款是基于相對(duì)固定收益+收益脫離經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)而認(rèn)定被無效條款；投資方對(duì)被投企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資時(shí)，與被投企業(yè)之外的主體約定業(yè)績(jī)補(bǔ)償，即使具有保底性質(zhì)，也因不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反《公司法（2005修訂）》第二十條的規(guī)定，而應(yīng)認(rèn)定為有效。 ——選自《透視》第七章“是零和博弈，還是互利共生——業(yè)績(jī)對(duì)賭條款” 安徽高院及浙江高院認(rèn)為，公司是否分配利潤(rùn)以及分配多少利潤(rùn)屬于公司股東會(huì)決議事項(xiàng)。股東基于投資關(guān)系取得公司利潤(rùn)分配的期待權(quán)，但能否轉(zhuǎn)化為具體的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)，取決于公司是否盈利以及股東會(huì)是否依法作出分配利潤(rùn)的決議等多項(xiàng)條件。在股東會(huì)就利潤(rùn)分配的具體方案作出決議之前，股東并不享有利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)，繼而不具有相應(yīng)的訴權(quán)。 ——選自《透視》第八章“讓投資方‘先走’——優(yōu)先分紅權(quán)” 最高人民法院認(rèn)為，公司在經(jīng)營(yíng)中存在可分配的稅后利潤(rùn)時(shí)，有的股東希望將盈余留作公司經(jīng)營(yíng)以期待獲取更多收益，有的股東則希望及時(shí)分配利潤(rùn)實(shí)現(xiàn)投資利益，一般而言，即使股東會(huì)或股東大會(huì)未形成盈余分配的決議，對(duì)希望分配利潤(rùn)股東的利益不會(huì)發(fā)生根本損害，因此，原則上這種沖突的解決屬于公司自治范疇，是否進(jìn)行公司盈余分配及分配多少，應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)作出公司盈余分配的具體方案。但是，當(dāng)部分股東變相分配利潤(rùn)、隱瞞或轉(zhuǎn)移公司利潤(rùn)時(shí)，則會(huì)損害其他股東的實(shí)體利益，已非公司自治所能解決，此時(shí)若司法不加以適度干預(yù)則不能制止權(quán)利濫用，亦有違司法正義。 ——選自《透視》第八章“讓投資方‘先走’——優(yōu)先分紅權(quán)” 在北京富匯天使高技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資有限公司等訴深圳市瑞合鑫業(yè)創(chuàng)業(yè)投資有限公司公司增資糾紛一案中，法院認(rèn)為，結(jié)合增資協(xié)議合同各方的立約本意，優(yōu)先出售權(quán)約定，是小股東在控股股東退出公司時(shí)對(duì)其利益的保障約定。一旦公司經(jīng)營(yíng)狀況惡化，小股東可以優(yōu)先于控股股東全身而退。如果將同等條件理解為大股東設(shè)置的條件，不僅對(duì)小股東不公平，更與小股東簽訂該約定的初衷相悖。“同等條件”并非“同一條件”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格、付款方式及期限等多種因素考慮。 ——選自《透視》第九章“朋友一生一起走——共售權(quán)” 在南京博發(fā)投資咨詢有限公司與江蘇陽山硅材料科技有限公司請(qǐng)求公司收購股份糾紛案中，江蘇省高院認(rèn)為，投資方要求被投企業(yè)在觸發(fā)股權(quán)回購情形時(shí)以固定價(jià)格回購?fù)顿Y方持有的被投企業(yè)股權(quán)，將使投資方在脫離被投企業(yè)實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的情況下獲得固定收益，侵犯被投企業(yè)的獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)及其債權(quán)人的利益，該股權(quán)回購條款應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。 ——選自《透視》第十二章“投資方最后的保護(hù)傘——回購權(quán)” 在南京譽(yù)達(dá)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）訴上海超硅半導(dǎo)體有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，上海一中院認(rèn)為，在投融資交易中，公司與投資方之間關(guān)于股權(quán)回購的約定中投資方涉嫌濫用股東權(quán)利，將投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給公司，并造成公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少，進(jìn)而損害公司、其他股東以及債權(quán)人合法利益，因此公司與投資方之間的股權(quán)回購約定屬于無效條款。 ——選自《透視》第十二章“投資方最后的保護(hù)傘——回購權(quán)” 欲知更多內(nèi)容，請(qǐng)見書中分曉。 本書作者趙艷春為上海市錦天城律師事務(wù)所高級(jí)合伙人。主要職業(yè)領(lǐng)域?yàn)橥度谫Y及并購，并專注于私募基金的設(shè)立、運(yùn)營(yíng)和投資。 陳宥攸為上海市錦天城律師事務(wù)所資深律師。主要職業(yè)領(lǐng)域?yàn)橘Y產(chǎn)管理、股權(quán)投資、公司與并購。 同時(shí)，我所的徐梁律師、許飛律師、郭夏菁律師助理、鄭恒馳律師助理為本書的編著做出了重要貢獻(xiàn)。
