有限公司債券發行項目中“批準與授權”的瑕疵分析與應對
作者：李國意 2020-09-17在境內債券發行類非訴訟項目中，無論是證監會和交易所渠道的公司債券，還是發改委渠道的企業債券、銀行間市場交易商協會渠道的非金融企業債務融資工具、北金所渠道的債權融資計劃等，由于發行品種或發行方式的不同，有諸多不同的法律關注點，但有一個共同點，即“批準與授權”，這是所有債券發行項目法律意見書中繞不過的要點，但也是律師最容易忽略其瑕疵點的論述項。本文基于作者十多年各類債券發行法律服務中遇到的情況，摘錄其中普遍性的幾個情形展開分析，并嘗試提出相應的應對策略。
一、董事與備案名單不一致 根據《公司登記管理條例》第三十七條“公司董事、監事、經理發生變動的，應當向原公司登記機關備案。”公司董事的變更屬于法定的備案事項之一。在項目實踐中，我們經常遇到發行人董事會決議文本上簽字的董事姓名與律師通過工商檔案查詢的備案董事姓名部分不同甚至全部不同的情形。 此類情形下，我們認為，董事變動的備案是行政管理范疇的事項，只要發行人此前關于董事任免的相關決議形式與內容完備，未備案董事的履職行為應當被認定為有效。最高人民法院在（2014）民申字第2136號再審裁定書中也曾明確“董事變更在公司內部不以公司登記機關的登記為生效要件”，因此，董事變更不以工商登記或備案為生效要件，應根據公司章程及內部有效決議認定董事變更的效力和履職行為的法律效力。 二、關于董事與董事會任期的一致性 根據我國《公司法》規定，除不設董事會的公司外，有限公司董事會成員為三人至十三人；董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。 實踐中，我們常遇到發行人某屆董事會已運作四五年之久尚未換屆的情形，或者在本屆董事會存續期內更換了全部或個別董事的情形。在律師提出其董事會已超期運作的意見后，發行人往往認為董事個體的任職尚未超過三年，因此不存在超期的問題。 我們認為，董事會依法由董事組成，某屆董事會的任期是固定的，董事會任期內新更換的董事，其任期只能至本屆董事會任期屆滿之日，不能單獨以某個董事的任期來替代董事會的任期，造成任期與屆次的混亂。董事會任期屆滿，應當及時換屆改選（依法可以連選連任），組成新一屆董事會，以保持治理結構的完整性和連續性。 三、董事辭職后的履職及決議效力 我國《公司法》未就董事向董事會提交辭職書后何時生效作出明確的規定。僅規定了董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務。最高人民法院在（2017）最高法民再172號《民事裁定書》中認為，公司和董事之間屬于委任關系，在法律和公司章程沒有相反規定的情況下，公司董事辭職一般應于董事辭職書送達公司董事會時發生法律效力。 實踐中，此類已辭職董事的履職存在客觀上的障礙，極少有辭任后的董事仍然參與董事會并進行決策的情形，尤其是職工董事，根據《中華全國總工會關于進一步推行職工董事、職工監事制度的意見》“職工董事離職的，其任職資格自行終止”。 在這類情形下，律師需要把握的是：首先，現存的董事會人數不能低于法定人數；其次，出席董事會的董事數量不低于章程規定的人數滿員時最低出席數量；最后，決議的同意票數不能低于人數滿員時最低比例要求。在此前提下，方可對董事缺額情況下的決議效力發表明確的法律意見。 四、董事會超期運行所作決議的效力 《公司法》第22條對董事會決議效力瑕疵的情形和認定程序作出了明確規定，董事會決議只有在決議內容違反法律、行政法規時方無效;在程序、內容違反法律、行政法規或者公司章程，才可能被申請撤銷。而董事會任期屆滿后暫未換屆，根據《公司法》第45條第2款之規定，原董事應繼續履行董事職務，暫不換屆不構成董事會決議的程序或者內容違規，不影響董事會決議的法律效力。因此，在新一屆董事會改選完成前，只要董事會的召集程序、表決方式、決議內容符合法律、行政法規及《公司章程》的規定，董事會所做出的決議即為合法有效。 五、委托出席董事會問題 《公司法》第112條規定“董事會會議，應由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席”。從文義理解上來看，法律規定的是“可以”委托其他董事，而不是 “應當”或 “必須”委托其他董事，并未禁止委托其他非董事出席。 需要注意的是，公司法第112條在法條架構中位列第四章股份有限公司的設立和組織機構，而非第一章總則、第二章有限責任公司的設立和組織機構或第六章公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務中，以此來看，該規定應該是僅對股份公司適用，并不必然對有限公司也適用。對于有限公司董事會的議事程序，公司法第四十八條規定，“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。”對于董事能否委托其他人表決，公司法對有限公司并無規定，因此，公司可以在自己的章程中作出規定，既可以規定董事只能委托董事表決，也可以規定董事有權委托其他具有民事行為能力的第三人代表董事表決，當然也可以不作具體規定而依法定來解釋。 我們注意到，即便在上市公司層面對此依然存在文字上的差異，中國證監會《上市公司章程指引》（2019年修訂）延續了公司法規定的“可以”委托其他董事代為出席，但《深圳證券交易所上市公司規范運作指引（2020年修訂）》，規定的是“應當”委托其他董事代為出席。 實踐中遇到非董事受托出席董事會并參與表決的情況時，不宜盲目否定決議的效力，而應當結合有限公司的人合性特點，假定扣除非董事的表決票后的同意票數情況等綜合考慮，慎重下結論。謹慎起見，我們依然建議發行人遇到類似情形時，應當由不能出席會議的董事委托其他董事出席，且同一名董事不能接受超過兩名董事的委托，以確保合規性無爭議。 六、部分股東表決問題 為便于理解，本文僅舉一例：某發行人為甲，其股東分別是A區財政局持股90%、B公司持股10%，其中B公司是A區財政局的國有獨資公司。該公司發行公司債券時，僅有董事會決議和A區財政局單獨蓋章的《股東會決議》，但決議正文中明確了“股東會成員2人，出席會議的1人，會議程序符合《公司章程》的規定”。發行人的《公司章程》規定，股東會會議對包括發行公司債券等所議事項作出決議，須經代表過半數以上表決權的股東通過。 此類情況下，律師應當查驗發行人是否按《公司章程》的規定通知B公司參會，若已通知但B公司仍然未參會，則本次股東會雖然只有A區財政局參會并同意，發行人的另一名股東B公司未參會和表決，但B公司系A區財政局100%持股的有限公司，發行人和B公司的實際控制人均是A區財政局，A區財政局已代表發行人股東90%表決權，根據《企業國有資產法》第五章及發行人《公司章程》的規定，應當認定該決議有效。 需要強調的是，由于《公司法》規定“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷”賦予了其他股東對股東會決議的撤銷權，律師需要對部分股東表決的決議謹慎對待，從會議程序上履行必要的核查手續。 七、一句話決議的問題 部分發行人基于往常的操作慣例，經常提供的董事會決議或股東會決議只有簡單的一句話，如“同意公司向有關部門申請注冊發行XX億元公司債券/中期票據/短期融資券”等。 對于此類決議，律師應當結合不同的債券品種和發行方式等謹慎對待，一般來說，非金融企業債務融資工具至少需要對債券的名稱、發行額度、期限等作出明確決議；而對于公司債券，根據《公司債券發行與交易管理辦法》等有關規定，必須對發行債券的數量、發行方式、債券期限、募集資金的用途、決議的有效期等事項作出決議。此時，發行人提供的一句話決議，并不能滿足相關規定要求的最低限度，律師必須堅持提出重新作出決議的要求，并提供決議模板供發行人參考。 工作小建議： 債券發行項目中，發行人往往更多的看重承銷商的承銷能力和債券發行的宏觀過程，對法律合規要點的關注度普遍不夠，而有限公司在治理規范性方面普遍低于股份公司尤其是上市公司或非上市公眾公司。很多債券項目在律師介入時，發行人已經走完了內部決策流程，瑕疵事項已經固定，后續完善和補正存在諸多不便之處。因此，我們建議，相關發行人應當在項目論證和啟動階段即著手選聘適格的律師團隊，輔助企業完善內部決策流程。 同時，建議承辦債券發行項目的律師，應當事先熟悉和掌握發行人的法人治理結構，主動介入發行人內部決策會議的準備和議案、決議/批復的制作過程，做好與發行人董事、股東或國資監管機關的溝通解釋工作，確保決策文件的形式與內容雙合規，避免因決策瑕疵影響債券發行與上市整體工作的有序推進。 最后，從全流程法律服務的理念來講，律師可借鑒會計師事務所《管理建議書》的慣例，在項目結束時，對“批準與授權”形式和實質上的瑕疵，向發行人提交正式的書面規范建議，以便引起發行人決策層的重視，為未來的法人治理結構規范運作奠定扎實的法律基礎。
