區(qū)塊鏈技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)——版權(quán)、專利or開源？
作者：劉民選、李本亞 2018-02-01從2015年的23件，到2016年的362件，再到2017年的近700件，區(qū)塊鏈技術(shù)在中國持續(xù)催生著更多的專利申請(qǐng)。軟件開發(fā)者尋求法律保護(hù)無可厚非，但專利權(quán)的壟斷實(shí)質(zhì)，似乎又與區(qū)塊鏈技術(shù)本身所倡導(dǎo)的去中心化、平等共享的精神存在一定沖突。
在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系下，區(qū)塊鏈技術(shù)的開發(fā)者有機(jī)會(huì)不僅得到專利法保護(hù)，更獲得著作權(quán)、商業(yè)秘密，乃至合同法的全方位保護(hù)。不過對(duì)于區(qū)塊鏈這樣一個(gè)新生事物，在傳統(tǒng)體系下進(jìn)行保護(hù)是否會(huì)抑制其發(fā)展、“開源”是否反而是更好的保護(hù)模式，值得我們更多地思考。
雖然筆者在標(biāo)題中將版權(quán)、專利與開源并列，但并不是說它們屬于完全對(duì)立的概念。針對(duì)開源軟件存在的首要誤解，即認(rèn)為開源等于放棄知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。而正確的理解是，開源并不是放棄版權(quán)，而是在版權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)上對(duì)于公共利益有限度的讓步；開源也不意味著放棄專利，申請(qǐng)專利后的軟件依然能夠繼續(xù)開源，且在部分許可證規(guī)范下，開源后的軟件也依然有機(jī)會(huì)申請(qǐng)專利。（希望提前了解開源軟件使用風(fēng)險(xiǎn)，請(qǐng)移步《使用開源軟件的風(fēng)險(xiǎn)與后果——以GPL許可證為例》）
本文中，筆者將從區(qū)塊鏈技術(shù)作為一種計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)所能獲得的傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)出發(fā)，簡要介紹開源與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，并嘗試探討區(qū)塊鏈技術(shù)更為適宜的保護(hù)模式——開源。
1、區(qū)塊鏈技術(shù)的傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑
1.1 軟件的著作權(quán)保護(hù)
首先，毫無疑問，計(jì)算機(jī)軟件的源代碼可以獲得著作權(quán)法的保護(hù)。我國《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》為軟件著作權(quán)人賦予了多種權(quán)利，包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)等。
在著作權(quán)法的保護(hù)下，軟件使用者所能享受的權(quán)利較少：我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條規(guī)定，軟件用戶僅享有三種權(quán)利：安裝（或稱運(yùn)行）、復(fù)制（個(gè)人使用）、修改（個(gè)人使用）。如果未經(jīng)許可，對(duì)軟件進(jìn)行了不當(dāng)復(fù)制、修改、演繹，使用者便可能構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。
1.2 軟件的專利權(quán)保護(hù)
專利保護(hù)的是發(fā)明構(gòu)思，也就是解決技術(shù)問題的構(gòu)思和方法，而軟件的源代碼只是某一種具體實(shí)現(xiàn)方法的載體。也就是說，如果某一軟件技術(shù)獲得了專利權(quán)，那么其他開發(fā)者哪怕采用不同的編程語言，甚至完全重新編碼，只要沿用了同一發(fā)明構(gòu)思，都是無法繞過專利權(quán)的保護(hù)范圍的。
因此，如果軟件開發(fā)者將軟件中的主要技術(shù)方案申請(qǐng)并獲得了專利，就相當(dāng)于鋪開了一張巨大的羅網(wǎng)，或建立了一堵高聳的墻。雖然軟件的構(gòu)思會(huì)隨著專利的公開而得到公開，但作為軟件本體的源代碼卻并不會(huì)公開，其他開發(fā)者也就完全無法從代碼中獲得啟迪。
通常而言，計(jì)算機(jī)軟件會(huì)被認(rèn)為屬于數(shù)學(xué)算法，即“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法（《專利法》第25條）”，而被排除出專利客體范疇，不具有可專利性。然而自1999年美國道富銀行案后，美國逐漸放寬了對(duì)軟件可專利性的限制，越來越多的軟件技術(shù)作為“商業(yè)方法”獲得了專利授權(quán)。
我國《專利審查指南（2010版）》針對(duì)軟件專利也明確指出：
“……涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)只有構(gòu)成技術(shù)方案才是專利保護(hù)的客體。如果涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的解決方案執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序的目的是解決技術(shù)問題，在計(jì)算機(jī)上運(yùn)行計(jì)算機(jī)程序從而對(duì)外部或內(nèi)部對(duì)象進(jìn)行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說的技術(shù)方案，屬于專利保護(hù)的客體。”
這就為軟件專利敞開了大門。
實(shí)踐中軟件專利的申請(qǐng)?jiān)缫殉蔀槌B(tài)，在去年的“搜狗訴百度輸入法專利侵權(quán)案”“握奇訴恒寶U盾專利侵權(quán)案”等案件中，軟件專利便頻繁展現(xiàn)出了其作為武器的銳利姿態(tài)。
在區(qū)塊鏈技術(shù)爆發(fā)后，各國軟件巨頭、金融巨頭立刻聞風(fēng)而動(dòng)，紛紛在各國進(jìn)行區(qū)塊鏈專利布局；聲稱自己是比特幣之父中本聰本尊卻難以自證的澳洲人克雷格·賴特（Craig Wright），便依賴名為EITC的公司提交了近百件涉及區(qū)塊鏈底層技術(shù)的專利申請(qǐng)。
所幸，由于中本聰最初便在《比特幣白皮書》中公開了所有構(gòu)思，比特幣社區(qū)也從一開始便開源了所有代碼，而且區(qū)塊鏈技術(shù)的底層核心技術(shù)——哈希算法、非對(duì)稱加密、P2P技術(shù)等——都早已屬于公知技術(shù)，專利流氓試圖壟斷基礎(chǔ)技術(shù)的野心恐難得逞；但對(duì)區(qū)塊鏈專利的“圈地運(yùn)動(dòng)”，只怕會(huì)依然如火如荼。
1.3 軟件的商業(yè)秘密保護(hù)
對(duì)于傳統(tǒng)的商業(yè)軟件而言，其源代碼是封裝嚴(yán)謹(jǐn)、非公開的，因此顯而易見，軟件源代碼通常可以滿足商業(yè)秘密的構(gòu)成要件——秘密性、保密性和價(jià)值性，從而屬于軟件開發(fā)者的商業(yè)秘密。
為了防止源代碼的泄露，并且使軟件帶來的經(jīng)濟(jì)利益最大化，很多開發(fā)者甚至?xí)ㄟ^設(shè)置“拆封協(xié)議（最終用戶許可協(xié)議）”等方式，對(duì)軟件用戶的權(quán)利進(jìn)行進(jìn)一步的債法約束，比如約定禁止用戶對(duì)軟件進(jìn)行反向破解。
在此種情形下，如果用戶未經(jīng)許可獲取使用源代碼，甚至可能會(huì)同時(shí)構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)、商業(yè)秘密侵權(quán)和“拆封協(xié)議”違約。
2、計(jì)算機(jī)軟件的開源之路
計(jì)算機(jī)軟件基于版權(quán)所帶來的壟斷尚且屬于“市場性的壟斷”，因?yàn)檐浖_發(fā)者確實(shí)是基于所開發(fā)軟件的強(qiáng)大性能而贏得了市場，從而獲得了一定程度的壟斷力。而且從權(quán)利邊界角度而言，版權(quán)法僅保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想，法官在實(shí)質(zhì)性近似判斷中也通常會(huì)采取較為嚴(yán)格的方法，因而使得基于著作權(quán)的壟斷尚且能夠?yàn)槿藗兯邮埽⒂袡C(jī)會(huì)加以規(guī)避。
而在放寬專利客體要求，使得計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)有機(jī)會(huì)獲得專利注冊(cè)后，軟件權(quán)利人便可能借此擁有更強(qiáng)大的壟斷力。專利保護(hù)技術(shù)方案，而不保護(hù)技術(shù)方案的實(shí)現(xiàn)形式；同時(shí)，專利法通過等同原則又進(jìn)一步賦予了權(quán)利人更寬泛的權(quán)利范圍。
這些因素都會(huì)使權(quán)利人擁有超過“市場性的壟斷”的“法律上的壟斷力”，而這對(duì)其他軟件開發(fā)者，尤其是缺乏資源的個(gè)人開發(fā)者，是致命的。
但事實(shí)上，對(duì)于很多軟件開發(fā)者來說，這樣層層疊疊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)可能是完全沒有必要的。他們?cè)敢鈱④浖创a公開，愿意軟件得到他人的修改、完善、兼容、組合，愿意與他人分享軟件的設(shè)計(jì)思路。他們通常不會(huì)去申請(qǐng)專利，但是版權(quán)法的保護(hù)卻是自動(dòng)取得的。在其編寫完成代碼之后，其就自動(dòng)取得了版權(quán)法下的各項(xiàng)權(quán)利，并潛在地對(duì)其他使用者課以了諸多限制。
雖然權(quán)利人可以通過許可授權(quán)他人任意使用軟件，但這種單打一的許可顯然與互聯(lián)網(wǎng)極客們所追求的開放、自由不相兼容。然而如果完全放棄版權(quán)，將軟件歸于公有領(lǐng)域，他們卻又擔(dān)心作品被居心叵測之人據(jù)為己有，抹去自己的署名，變成別人的版權(quán)作品或?qū)＠欢乙驗(yàn)榘鏅?quán)的放棄并沒有任何公示制度，受制于信息的不對(duì)稱，潛在用戶也會(huì)因?yàn)椴⒉磺宄朔N權(quán)利放棄，反而不敢任意使用這種公共軟件。
那么解決辦法就應(yīng)運(yùn)而生了：保留版權(quán)，公開代碼，許可他人任意使用，但對(duì)希望保留的具體權(quán)利和希望他人額外遵守的具體規(guī)則加以聲明，并希求他人尊重并遵守該聲明。這種聲明便演化為了現(xiàn)在的“開源許可證”；遵循上述思路在源代碼中使用“開源許可證”的計(jì)算機(jī)軟件便被稱為“開源軟件”。
為了保護(hù)自己的軟件在公開后不被他人據(jù)為己有，一些開源軟件開發(fā)者也會(huì)選擇提前申請(qǐng)專利，因此很多開源協(xié)議中也會(huì)專門規(guī)定“開發(fā)者默認(rèn)授予后續(xù)使用者永久性的、全球性的、非獨(dú)占的、免費(fèi)的專利授權(quán)”，從而保障使用者仍能自由享受開源成果。而由于所有代碼在開源后都已被公開，開發(fā)者并未為自己保留與軟件相關(guān)的商業(yè)秘密、Know-how，使用者也便完全不必?fù)?dān)心任何專利、商業(yè)秘密侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。
這種基于版權(quán)，但又超越版權(quán)，弱化開發(fā)者對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的控制，強(qiáng)調(diào)使用者權(quán)利與軟件公益性的權(quán)利運(yùn)用與保護(hù)方法，便是開源精神所在。而這種開源精神所達(dá)到的極致，便是所謂與Copyright相對(duì)應(yīng)的、要求所有衍生軟件進(jìn)行“傳染性”開源的Copyleft理念——“一種讓程序或其它作品保持自由的方法”。
3、區(qū)塊鏈技術(shù)與開源精神
比特幣、區(qū)塊鏈都誕生于開源社區(qū)，滲透著開源的基因，而區(qū)塊鏈的核心理念也與開源精神緊密相連。
1）開源有利于增強(qiáng)使用者的信任。《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》把區(qū)塊鏈比作是“信任的機(jī)器”，區(qū)塊鏈通過對(duì)密碼學(xué)、數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)科學(xué)的精巧組合，創(chuàng)造出了一個(gè)安全可靠的分布式、去中介、去信任的價(jià)值傳輸網(wǎng)絡(luò)，從而向人們“販賣信任”。在區(qū)塊鏈技術(shù)的前景中，人們無需再依賴第三方中介機(jī)構(gòu)來確保交易安全，而只需要信任代碼、算法本身即可。通過對(duì)源代碼的開源，人們可以通過代碼更好地理解區(qū)塊鏈的運(yùn)作，無疑會(huì)強(qiáng)化使用者對(duì)于技術(shù)本身和所能實(shí)現(xiàn)的效果的信任，促使公眾更好地接受區(qū)塊鏈技術(shù)。
2）開源有利于充分發(fā)揮技術(shù)潛力。區(qū)塊鏈技術(shù)本身屬于有著極大潛力的技術(shù)平臺(tái)，金融、法律、物聯(lián)網(wǎng)、醫(yī)療……無數(shù)行業(yè)都可能在區(qū)塊鏈的影響下產(chǎn)生顛覆性的變化。通過開源，開發(fā)者們能夠從前人的創(chuàng)造中獲得智慧火花，區(qū)塊鏈的技術(shù)潛力可能得到更充分的釋放。
3）開源有利于貫徹區(qū)塊鏈的去中心化理念。在區(qū)塊鏈技術(shù)的展望中，所有市場主體都會(huì)成為鏈上公平的節(jié)點(diǎn)，以相同的方式傳輸信息，并且共同參與（共識(shí)）維護(hù)區(qū)塊鏈的信息安全。現(xiàn)在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系是嚴(yán)重依賴于中心化機(jī)構(gòu)的，而區(qū)塊鏈在數(shù)據(jù)存證方面的優(yōu)越性使其可以在版權(quán)登記、侵權(quán)公證方面發(fā)揮重要的作用。如果區(qū)塊鏈一邊倡導(dǎo)著對(duì)于知產(chǎn)保護(hù)中心性的擺脫，另一邊其技術(shù)本身卻又高度仰賴于現(xiàn)有體系的保護(hù)，其理念恐怕很難得到真正的貫徹。
結(jié)語
作為律師，預(yù)測新技術(shù)、商業(yè)模式的潛在風(fēng)險(xiǎn)是最重要的；而作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師，則希望更進(jìn)一步，在依賴現(xiàn)有法律框架為新技術(shù)保駕護(hù)航的同時(shí)，協(xié)助創(chuàng)造者探索保護(hù)與推動(dòng)的更多可能性。
當(dāng)然萬物皆有兩面性，正如區(qū)塊鏈技術(shù)可能是基石，也可能是泡沫；開源可能促進(jìn)技術(shù)的騰飛，也可能帶來諸多的風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于開源軟件使用風(fēng)險(xiǎn)，請(qǐng)參見我們的上一篇文章《使用開源軟件的風(fēng)險(xiǎn)與后果——以GPL許可證為例》。我們將持續(xù)關(guān)注區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展與開源軟件法律問題，期待更好地助力新技術(shù)的騰飛。
參考資料
1、長鋏、韓鋒等，《區(qū)塊鏈 從數(shù)字貨幣到信用社會(huì)》，中信出版集團(tuán)；
2、吳廣平，《誕生于比特幣開源社區(qū)的區(qū)塊鏈技術(shù)，最好用什么策略對(duì)其進(jìn)行專利保護(hù)？》，“中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)”微信公眾號(hào)；
3、經(jīng)濟(jì)學(xué)人集團(tuán)，《區(qū)塊鏈專利戰(zhàn)一觸即發(fā)》，“經(jīng)濟(jì)學(xué)人”微信公眾號(hào)；
4、冀婷，《區(qū)塊鏈：你還在關(guān)心比特幣的漲跌？他們已經(jīng)在用專利圈地！》，“快法務(wù)”微信公眾號(hào)。
點(diǎn)評(píng)
當(dāng)前，區(qū)塊鏈技術(shù)比較熱門，其發(fā)展趨勢如何？雖然尚不非常明朗，但是，對(duì)于區(qū)塊鏈技術(shù)的專利布局，已經(jīng)有先行者在如火如荼地開展了。
技術(shù)先行，隨后就是如何去分析這項(xiàng)技術(shù)的權(quán)利的本質(zhì)、內(nèi)涵、外沿；界定權(quán)利的邊界、保護(hù)權(quán)利的方式、方法。本文中，李律師已經(jīng)詳細(xì)地介紹了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的方式。當(dāng)然，這不是本文的重點(diǎn)。
本文重點(diǎn)是，李律師著重介紹了區(qū)塊鏈技術(shù)的技術(shù)特點(diǎn)、優(yōu)勢和開源軟件的之間的關(guān)系。在我們還在討論、研究區(qū)塊鏈技術(shù)的時(shí)候，作為從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律工作的李律師已經(jīng)走在我們的前面，拿出他的研究成果，為我們上了一課，誠如他在本文中所說的：“作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師，則希望更進(jìn)一步，在依賴現(xiàn)有法律框架為新技術(shù)保駕護(hù)航的同時(shí)，協(xié)助創(chuàng)造者探索保護(hù)與推動(dòng)的更多可能性。”
向所有的從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究和保護(hù)的法律工作者致敬！
