重磅！律師專業解讀私募登記備案新規！ --《私募投資基金登記備案辦法》及配套指引
作者：趙海清 姚天慈 2023-03-032022年12月30日，中國證券投資基金業協會（“中基協”）頒布了《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》及配套三份指引的征求意見稿。經歷了2個多月的征求意見階段后，2023年2月24日，中基協頒布了正式的《私募投資基金登記備案辦法》（“《私募登記備案新規》”）以及配套的三份指引《私募基金管理人登記指引第1號—基本經營要求》（“《指引1號》”）《私募基金管理人登記指引第2號—股東、合伙人、實際控制人》（“《指引2號》”）《私募基金管理人登記指引第3號—法定代表人、高級管理人員、執行事務合伙人或其委派代表》（“《指引3號》”）（《指引1號》《指引2號》《指引3號》合稱《登記指引》）。
筆者作為長期深耕于基金與資本市場法律業務的律師，就《私募登記備案新規》及《登記指引》與過往規定的變化進行了梳理，整理成文，供讀者參考。
一、《私募登記備案新規》出臺的背景 近年來，私募基金行業迅速發展，根據中基協的統計，截至2023年1月底，存續私募基金管理人22,156家，管理基金規模20.23萬億元人民幣（“以下幣種同”）。隨著行業規模的擴大，私募基金業務領域不斷拓展，業務模式不斷創新，為適應迅速變化的行業現狀，中基協持續通過管理辦法、自律規則、通知、材料清單、Ambers系統提示等方式對相關業務進行規范。此次《私募登記備案新規》及《登記指引》的發布更是為私募基金管理人及私募基金持續合規運作設定了明確的標準，提供了可參照執行的行動指南。 二、《私募登記備案新規》的效力及現行有效的法律規范 根據《私募登記備案新規》第八十三條的規定，“本辦法自2023年5月1日起施行。自施行之日起，《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》《私募基金管理人登記須知》（“《登記須知》”）《私募基金登記備案相關問題解答》（四）、（十三）、（十四）同時廢止。”其他與私募基金登記備案及日常運營相關的規定依舊有效。私募基金登記備案主要法律規范如下： 三、《私募登記備案新規》的變更及新增規定及解讀 《私募登記備案新規》主要從私募基金管理人及私募基金產品兩個層面進行了系統性規定，在過往規定及補充文件的基礎上進行了一系列的變更修訂和新增規定。具體變更及新增規定如下： （一）私募基金管理人 1、實繳資本 【律師解讀】： 《私募登記備案新規》明確規定了私募基金管理人最低實繳資本不低于1000萬元人民幣，并限定出資方式為貨幣出資，將實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資方式排除在外。 相對于《登記須知》“達到注冊資本/認繳資本的25%”的要求，以及未能達到此標準采取特別提示及分類公示的規定而言，新規大幅提高了私募基金管理人的注冊資本實繳標準，給擬登記備案為私募基金管理人的企業增加了難度。 2、登記時限 【律師解讀】： 《私募登記備案新規》新增關于公司在完成工商注冊登記后備案成為私募基金管理人的時間限制為12個月。由此可見，中基協鼓勵新設公司備案成為基金管理人，這能在很大程度上避免公司歷史沿革中的遺留問題對管理人公司的持續合法運營產生不利影響。 3、股東、合伙人、實際控制人 【律師解讀】： 就上述專業能力及業務經驗，根據《指引2號》第九條、第十條的規定關于股東、合伙人、實際控制人的專業能力及業務經驗具體是指： 就上述沖突業務限制而言，根據《指引3號》第二十條的規定，沖突業務是指：私募基金管理人從事小額貸款、融資租賃、商業保理、融資擔保、互聯網金融、典當等。 就上述實控人類型而言，明確限制了資管產品作為私募基金管理人的實際控制人。根據《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（《資管新規》）的規定，資管產品主要包括理財、資金信托、保險資管產品、證券期貨經營機構私募資管計劃、私募基金、AIC債轉股投資計劃等。該類產品具有不穩定性，若以其作為私募基金管理人的實際控制人，則難以保障管理人實際控制權的穩定，與私募基金管理人穩定性的要求相背離。因此此條規定是出于對私募基金管理人實際控制權穩定性的考量而設置。 就上述實際控制人任職要求而言，《私募登記備案新規》明確規定實際控制人應在管理人公司中擔任董監高等，其主要目的亦是為了保障私募基金管理人控制權的穩定性。同時，也對實控人的實際控制能力提出了要求，即要求實控人具備作為私募基金關林人高管人員的經驗和業績，進一步提高了實際控制人的門檻。 就上述高管持股的規定而言，旨在進一步打造高管和管理人成為利益共同體，嚴格限制高管的掛靠等不合規行為。然而，協會也結合實踐中遇到的特殊股東難以持股的情況對金融機構、政府授權機構等作出了豁免性規定。 4、法定代表人、高級管理人員、執行事務合伙人或其委派代表 【律師解讀】： 就上述專業能力及業務經驗而言，除合規風控負責人以外的高管均要求具有5年以上的相關業務經驗，合規風控負責人需要3年以上的相關業務經驗。根據《指引3號》第四條、第五條、第六條的規定關于法定代表人、高級管理人員、執行事務合伙人或其委派代表等的專業能力及業務經驗具體是指： 就上述投資業績，根據《指引3號》第七條的規定關于法定代表人、高級管理人員、執行事務合伙人或其委派代表等的專業能力及業務經驗具體是指： 就上述高管兼職規定而言，《私募登記備案新規》及《登記指引》并未進一步禁止高管兼職，但仍然需要高管保證其具有充足的時間和經理履行相關職務，且不得在沖突企業擔任職務。此外，《指引3號》進一步明確了不屬于兼職的具體范圍：（一）在高等院校、科研院所、社會團體、社會服務機構等非營利性機構任職；（二）在其他企業擔任董事、監事；（三）在所管理的私募基金任職；（四）協會認定的其他情形。 5、員工 【律師解讀】： 根據《指引1號》第九條的規定：“專職員工”是指與私募基金管理人簽訂勞動合同并繳納社保的正式員工，簽訂勞動合同或者勞務合同的外籍員工、退休返聘員工，以及國家機關、事業單位、政府及其授權機構控制的企業委派的高級管理人員。 就員工人數而言，相對于過往的規定，《私募登記備案新規》作出了進一步的明確，將計算入員工數量的員工類型明確為“專職員工”，過去的規定中僅說明“申請機構人數不低于5人”并未明確員工類型。在實踐中，員工人數的計算標準一直以專職員工數量計算，因此，此次《私募登記備案新規》對其進行了確定性的規范。同時，《私募登記備案新規》對于員工兼職情況進行了一定程度的放寬，由過去的“申請機構的一般員工不得兼職”，變更為一般員工“不得在其他營利性機構兼職”。 （二）私募基金產品 1、不屬于私募基金備案的范圍的情形 【律師解讀】： 《私募登記備案新規》對于不予私募基金備案的情形進行的補充，將不以基金形式設立和運作的投資公司和合伙企業、以員工激勵為目的設立的員工持股計劃和員工跟投平臺明確列為不需要進行備案的類型。實踐中經常遇到員工持股平臺以及非以基金為目的和形式設立的合伙企業進行投資時是否需要備案為私募基金的情況，在《私募登記備案新規》中對此進行了明確。 2、募集要求 【律師解讀】： 就合格投資而言，根據證監會令第105號，合格投資者是指：具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：凈資產不低于1000萬元的單位；金融資產（包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信托計劃、保險產品、期貨權益等）不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。或者：社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金；依法設立并在基金業協會備案的投資計劃；投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員。 根據2019年協會發布的《私募投資基金備案須知》（《備案須知》），投資者為依法備案的資產管理產品的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計算投資者人數。而《私募登記備案新規》中刪除了這一條款，筆者認為，這提高了對于投資者穿透核查的標準，對于資產管理產品作為投資者的情形，未來也需要進行穿透核查。 就最低初始實繳募集資金規模而言，這是本次《私募登記備案新規》新增的條款。過往的規定中僅僅要求投資人首期實繳不低于100萬元，對于基金的實繳并無明確規定。《私募登記備案新規》的發布，對于基金的實繳作出了明確規定，除投向單一標的的基金最低實繳規模為2000萬元外，私募證券基金、私募股權基金最低實繳規模均為1000萬元。除此之外，創業投資基金首期可僅實繳500萬元，但6個月內需要實繳至1000萬元，因此創業投資基金僅在時間上略有放寬，其實繳的標準實際上仍為1000萬元。 3、投資要求 【律師解讀】： 我國對于創業投資基金持鼓勵態度，因此相比于其他股權類基金，對于創業投資基金的部分監管要求較為寬松。正因如此，為確保其風險程度較低，嚴格控制杠桿是十分必要的。《私募登記備案新規》對此也作出了明確的規定，要求創業投資基金不得使用杠桿。與此同時，考慮到相關債券融資行為，《私募登記備案新規》對于創業投資基金的杠桿融資留下了“國家另有規定除外”這一例外規定。 4、管理要求 【律師解讀】： 就基金托管而言，《私募登記備案新規》在過去的基礎上進一步明確，基金財產不進行托管的需要在基金合同中明確其安排，并且在風險揭示書中向投資者進行特別提示。與《資管新規》相同，中基協也鼓勵私募基金管理人對基金財產進行托管，從而與管理人財產進行更為徹底的隔離。不進行托管的，必須向投資者揭示其風險。 就禁止雙管理人模式而言，實踐中中基協自2018年起就已經不再接受雙管理人的備案，Ambers系統也同時關閉了雙管理人的產品備案通道。2019年的《備案須知》第（三）條中也明確規定：“私募投資基金的管理人不得超過一家”。此次《私募登記備案新規》再次對雙管理人的模式作出了明確的禁止性規定。 筆者認為，雙管理人的模式容易出現管理人之前權責界定不清的問題，也為管理人逃避責任提供了路徑，可能會對投資人的利益造成損害。因此，只能有一個管理人的規定，不僅僅使得法律關系的界定更為清晰，也一定程度上限制了管理人逃避責任的方式，有利益保障投資者權益。 （三）信息變更 【律師解讀】： 根據《私募登記備案新規》的規定，信息變更對于變更法定代表人進行了一定程度的放寬。不再需要出具專項法律意見書，而僅需要在變更后10個工作日內向協會報送信息即可。將“私募基金的類型”加入到可以報送變更的范圍內，為私募股權基金調整為創業投資基金開辟了道路。 四、《私募登記備案新規》過渡期安排 《私募登記備案新規》自2023年5月1日開始實施。根據《關于發布<私募投資基金登記備案辦法>的公告》的說明： “一、《私募登記備案新規》施行前已提交辦理的登記、備案和信息變更等業務，協會按照現行規則辦理。施行后提交辦理的登記、備案和信息變更業務，協會按照《私募登記備案新規》辦理。 三、自2023年5月1日起，《私募登記備案新規》施行前已提交但尚未完成辦理的登記、備案及信息變更事項，協會按照《私募登記備案新規》辦理。” “二、已登記的私募基金管理人在《私募登記備案新規》施行后提交辦理除實際控制權外的登記備案信息變更的，相關變更事項應當符合《私募登記備案新規》的規定。提交辦理實際控制權變更的，變更后的私募基金管理人應當全面符合《私募登記備案新規》的登記要求。” 五、整體監管趨勢 《私募登記備案新規》共八十三條，主要包括：總則、私募基金管理人登記、私募基金備案、信息變更和報送、自律管理、附則六個部分。相對于原先的《私募投資基金管理人登記須知》《私募投資基金備案須知》等規定而言，《私募登記備案新規》整體上提升了管理人登記備案的標準，也提高了基金產品備案的門檻，扶優劣汰的趨勢更加明顯。除此之外，《私募登記備案新規》也根據私募基金行業的發展趨勢和普遍存在的問題作出了一系列針對性的規定。為私募基金行業進一步合規運作打下了基礎，也對現有私募基金管理人以及擬登記備案成為私募基金管理人的企業提出了新的挑戰。 本文筆者僅就《私募登記備案新規》與過往規定的差異進行了簡要的對比分析，就《私募登記備案新規》的理解與在實踐中的法律適用，期待與大家進一步地溝通和探討。
