司法裁判觀點沖突視域下物權期待權與抵押權適用規則的完善——基于《執行異議和復議規定》第27條、第28條、第29條
作者：譚海平 2020-06-19一、問題的提出
近年來，案外人涉房執行異議之訴案件數量呈爆發式增長。此類案件的基本事實特征是：1.房屋產權登記在被執行人名下；2.被執行人將房屋抵押給第三人并辦理了抵押登記；3.被執行人將房屋出售給了購房人。在抵押權人實現其抵押權時，購房人以享有物權期待權為由提出執行異議要求排除執行。此時就產生了購房人與抵押權人即申請執行人之間權利保護的沖突，本文稱之為物權期待權與抵押權的沖突。為解決上述問題，最高人民法院出臺《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議和復議規定》），為平衡申請執行人與購房人之間的利益作了有益探索，主要體現在第27條、第28條、第29條。但遺憾的是，在物權期待權與抵押權的適用規則上，上至最高人民法院下至各級地方法院，司法裁判觀點各異，裁判規則不統一問題突出。追根溯源，是對第27條、第28條、第29條存在認識偏差與理解分歧。為此，我們通過“威科先行網”檢索，梳理出相關司法裁判觀點，加以分析研究，并提出完善物權期待權與抵押權適用規則的建議，以期對律師在辦理執行異議之訴案件時有所幫助。 二、司法裁判觀點沖突 在以下二個法律適用問題上，人民法院存在完全相反的司法裁判觀點沖突。 （一）問題一：第28條是不是屬于第27條規定的例外情形 從這兩條規定來看，第27條既規定了擔保物權等優先受償權在執行程序中具有對世對抗力，又明確了其不能對抗案外人執行異議的例外情形；第28條規定了無過錯不動產買受人物權期待權可以排除金錢債權執行的保護條件。對于問題一，存在兩個對立的觀點。 一是持肯定說。該觀點見于最高人民法院（2018）最高法民終490號中國東方資產管理股份有限公司重慶市分公司、北京霞光普照咨詢有限公司申請執行人執行異議之訴一案，該判決書認為，符合第28條規定的四個條件的不動產買受人的物權期待權，可以排除享有擔保物權等優先受償權的申請執行人的強制執行。重慶市高級人民法院審結的(2019)渝民終48號王兢與中國華融資產管理股份有限公司重慶分公司案外人執行異議之訴以及（2018）渝民終534號中國華融資產管理股份有限公司重慶市分公司與陳正雍申請執行人執行異議之訴二案判決書均認為，第28條不動產無過錯買受人物權期待權、第29條商品房消費者物權期待權均屬于第27條的例外性規定。 二是持否定說。該觀點見于最高人民法院2019年12月23日審結的（2019）最高法民終1615號王國民、中國長城資產管理股份有限公司貴州省分公司申請執行人執行異議之訴一案（以下簡稱1625號案）和2018年9月30日審結的(2018)最高法民申788號麥乃天、廣西恒冠建設集團有限公司案外人執行異議之訴一案（以下簡稱788號案）。1625號案判決書認為，第27條的“但書條款”僅適用于為保護消費者生存權而做出的例外規定，需嚴格把握適用條件，防止動搖抵押權具有優先性的基本原則。788號案裁定書認為，從法律邏輯上看，房屋買受人若要排除普通債權的執行，既可以選擇適用第28條，也可以選擇適用第29條，但房屋買受人若要排除建設工程價款優先受償權、擔保物權等權利的強制執行，則必須符合第29條的規定。另外，有地方法院注意到第28條的適用前提條件是金錢債權執行。如北京市第三中級人民法院在審結的（2018）京03民終9131號藺玉峰等與郭瑩等申請執行人執行異議之訴一案中認為，第28條適用于金錢債權執行，而第27條規定的是享有優先受償權的擔保物權執行，不屬于金錢債權執行范疇，故第28條規定的物權期待權不能對抗第27條抵押權人享有的物權權利。 （二）問題二：第28條與第29條如何適用 一是“相互排斥”說，對于執行標的物是登記在開發商名下的房屋，第29條單獨規定了異議成立條件，就排除了第28條的適用。該觀點見于最高人民法院審結的(2019)最高法民終1617號顧亞莉、中國長城資產管理股份有限公司貴州省分公司申請執行人執行異議之訴一案。該判決書認為，第29條與第28條分別是針對商品房消費者、商品房消費者之外的一般不動產買受人提起執行異議的規定，應當依照執行異議人是否系購買登記在房地產開發企業名下商品房的情況區分適用。持前述相同觀點的還有重慶市高級人民法院審結的(2019)渝民終887號遵義市匯川區高橋街道干田居民委員會與大連銀行重慶分行申請執行人執行異議之訴一案。 二是“選擇適用”說，若執行標的物是登記在開發商名下的房屋，第28條和第29條可能在某種具體情況下發生競合，此時可以選擇適用。該觀點見于最高人民法院審結的（2019）最高法民終617號北京長富投資基金、宋國勛申請執行人執行異議之訴一案。該判決書認為，在金錢債權執行中，第28條、第29條均是對買受人在何種情形下能夠排除人民法院的強制執行而做出的規定，雖然在適用情形上存在交叉，但買受人只要符合其中一條規定的要件，即可以選擇適用。持前述相同觀點的還有最高人民法院審結的（2019）最高法民終1345號中國農業銀行股份有限公司安寧市支行、云南昆都國際房地產開發有限公司案外人執行異議之訴一案以及重慶高院48號、534號二案。另外，吉林省高級人民法院在其出臺的“執行異議之訴案件解答”中規定，如果案外人享有的實體民事權益參照第29條不足以排除執行，但參照第28條足以排除執行的，人民法院可以參照第28條做出裁判。 三、裁判觀點沖突背后的原因剖析 （一）物權期待權缺乏立法依據 物權期待權濫觴于德國，是指將來有取得與實現物權的可能性的權利。我國民法對物權期待權的規定散見于各司法解釋中。從最高人民法院的司法解釋來看，物權期待權有多種類型，包括不動產預告登記物權期待權、消費者物權期待權和不動產無過錯買受人物權期待權等。但遺憾的是，我國《物權法》并未給予物權期待權一個準確的定位，對物權期待權的性質、效力、分類未做統一規定，法律依據明顯不足。因而，司法實踐中對不同類型的物權期待權是否具有同等的法律保護效力，還是都有各自特殊的保護效力的問題產生了嚴重認識分歧。從這個意義而言，司法解釋對不動產物權期待權的保護已超出立法范疇。 （二）第27條、第28條、第29條存在的固有缺陷 雖然第27條、第28條、第29條規定，其有排除執行的效力，但其并未規定可以阻斷哪些權利，對抵押權和物權期待權的效力和保護順位并未明確回答。這也就不難解釋本文第二部分司法裁判觀點紛呈的現象。根據最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》相關規定，建設工程價款優先受償權可以對抗抵押權，但是建設工程價款優先受償權不能對抗作為商品房消費者的買受人，這可以視為間接表示作為商品房消費者物權期待權優先于抵押權。但是，商品房消費者之外的一般買受人即不動產無過錯買受人的物權期待權能否可以對抗抵押權，第27條、第28條語焉不詳。故僅依該司法解釋的規定不能解決日益增多的不動產類型和請求權基礎法律關系，必須具體問題具體分析，從而導致物權期待權與抵押權的適用規則不統一。 四、我們的觀點 （一）商品房消費者物權期待權應優先于抵押權 商品房消費者物權期待權對抗申請執行人的抵押權，應適用第29條，而不能適用第28條。在比較商品房消費者物權期待權與抵押權的保護順位時，隱藏一個前提條件：這兩種權利均依法成立。否則喪失進行比較的必要性。首先是權利屬性。根據前述分析，商品房消費者物權期待權基于生存權保護，抵押權雖為擔保物權，但目的是保障債權的實現，本質為財產權，權衡兩種權利的價值位階，消費者的生存利益優先。其次是權利救濟。若優先保護抵押權，商品房消費者的居住權將喪失保護，已付的購房款淪為普通債權；若優先保護商品房消費者物權期待權，在滿足商品房消費者的居住權的前提下，如果有未付清價款，抵押權人可以就此部分受償，雙方權利得到一定平衡。最后是現實考量。由于不動產處于普羅大眾的基本生活資料地位，尤其是在強調“無恒產者無恒心”的我國，對不動產買受人在執行程序中予以優先保護，對于增強人民群眾對法律公平的信心無疑具有特殊的意義。此外，在該類案件中，商品房消費者自身并無過錯且人數眾多，矛盾突出，處理結果關系國計民生和社會穩定。基于上述分析，認定商品房消費者物權期待權優先于抵押權，理由較為充分。“九民紀要”第125條、第126條持上述觀點。 （二）抵押權應優先于無過錯不動產買受人物權期待權 我們認為，第28條不屬于第27條規定的例外情形。對于一般債權而言，無過錯不動產買受人期待權的效力優先當無疑問。當無過錯不動產買受人對申請執行人抵押權提出異議，要求排除執行時，應根據抵押權的設立時間進行區分。1.抵押權設立在先。根據物權公示公信效力，依法成立并公示的抵押權效力當然優于無過錯不動產買受人物權期待權。2.房屋轉讓合同簽訂在前，抵押權設立在后，房屋于抵押之后交付占有。在這種情況下，對于購房人而言，并無過錯；對于抵押權人而言，抵押權依法成立。從權利屬性上而言，抵押權屬于擔保物權，經登記生效產生對世效力；無過錯不動產買受人物權期待權為債權請求權，因占有的公示性產生一定的對抗效力，二者相比較，從物權優先于債權、不動產登記公示效力強于占有的原則，抵押權優先于無過錯不動產買受人物權期待權。3.房屋轉讓合同簽訂在前且已交付占有，抵押權設立在后。該種情形實際涉及抵押權是否成立的問題。若執行依據已確定抵押權成立，雙方均應受生效法律文書的效力約束，此時，無過錯不動產買受人并非案外人，應通過申請再審解決對抵押權成立的異議；若執行依據未涉及抵押權成立問題，則應當允許案外人在執行異議程序中一并提出，執行法院應當對抵押權是否成立進行審查，在未能認定抵押權善意時，應當支持買受人主張排除執行的請求，中止執行。“九民紀要”第126條、第127條對此也作了明確。
