積極處理未依法申報案件確保企業 “輕裝前行”
作者：郭素平、田集耕 2019-07-262019年以來，我所陸續受理了幾單涉嫌未依法申報的經營者集中案件。在這些案件中，有的經過我所律師的努力，反壟斷局作出了不予立案的決定；有的作出了對客戶比較有利的行政處罰決定；有的還正在進行之中。我們認為，根據《反壟斷法》以及配套的法規規定，在企業從事兼并、并購、設立合營企業的投資活動中，凡是達到申報標準的經營者集中行為的，經營者應當事先進行反壟斷申報；如果經營者有涉嫌應當依法申報而未申報的情形，經營者應當積極采取措施自查，處理了歷史遺留問題，盡早為經營者的日后前行清除障礙。
第一、未依法申報不得集中
根據《反壟斷法》及其相關的配套法律、法規的規定， 經營者集中是指下列情形：（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。
根據相關的法律、法規， 經營者集中達到國務院規定的如下的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中：（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。
所以，只要參與集中的經營者在中國的營業額分別超過4億元人民幣，在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，或者在全球營業額合計超過100億元人民幣，必須進行反壟斷申報，未申報的不得實施集中。評估參與集中經營者的營業額采取的是 “穿透原則”，即參與集中的經營者營業額的計算要一直追到最終控制人的層面。
第二、未依法申報產生的原因
在中國的法律體系中，很多相關的民商事、知識產權法律大多都來源于西方。《反壟斷法》也不例外，同樣是 “舶來品”。 西方反壟斷法起源于1890年的美國謝爾曼反托拉斯法（Sherman Act），已經有了一百多年的歷史，而中國的《反壟斷法》于2008年8月1日才實施。 總共只有不到十一年的歷史。因此，人們對這部法律的了解不多，對進行經營者集中申報的法律意識不強。在實踐中，我們發現即使是一些為企業提供并購業務的律師或公司法律顧問也沒有及時提醒企業需要對是否從事經營者集中申報的工作進行必要的評估。 由于這種忽視，造成了企業應報而未報的被動局面。由于經營者集中申報并非集中的前置程序，所以，很多企業未經依法申報，直接實施了集中，在當地的市場監督管理部門進行了股權轉讓、資產轉讓或設立了合營企業的登記注冊。而企業在正式注冊前，如果沒有律師或公司法務人員的提醒，當地的市場監督管理部門沒有義務提醒或告知企業是否要進行經營者集中申報。
第三、未依法申報產生的后果
根據《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》的相關規定，經反壟斷執法機構調查認定被調查的經營者未依法申報而實施集中的，可以對被調查的經營者處50萬元以下的罰款，并可責令被調查的經營者采取以下措施恢復到集中前的狀態：（一） 停止實施集中；（二） 限期處分股份或者資產；（三） 限期轉讓營業；（四） 其他必要措施。不過，到目前為止，通過以前被處罰的案例，我們所看到只是罰款，還沒有其它處罰，比如要求合營公司解散等。除此之外，反壟斷局要向社會公開參與集中的企業的違法行為。這對企業未來從事商業活動、資本運作、上市、和跨境投資和貿易等都會產生不良或消極的影響。
第四、建議企業積極處理未依法申報案件確保企業 “輕裝前行”
經過國家反壟斷執法機構在過去十一年的宣傳與實踐，中國已經成為全球反壟斷三大司法轄區之一：美國、歐洲、中國； 北京已經成為全球反壟斷三大核心城市之一：華盛頓、布魯塞爾、北京。
2018年，我國反壟斷執法機構三部委合并，反壟斷實踐結束了多頭執法，形成了由國家市場監督管理總局統一行使執法權的局面，這使反壟斷執法進入一個新的階段。結合我們近期對幾個案件的處理及其相關立法的理解， 我們感到反壟斷執法明顯有如下趨勢：
1、通過立法，強化經營者集中反壟斷申報義務。例如，《中華人民共和國外商投資法》規定外國投資者并購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照《中華人民共和國反壟斷法》的規定事先接受經營者集中審查；
2、官員執法監督意識增強，規范了行政調查和處罰程序，加強了對未依法申報查處案件的查處。2017年查處了違法違規案件6起；2018年查處了違法違規案件15起。2019年涉嫌實施經營者集中而未申報的案件比往年增加，僅我所就代理了幾起；
3、對于涉嫌實施經營者集中而未申報的案件，反壟斷執法機構在處罰的標準上越來越嚴。2018年三部委反壟斷執法機構合并前，商務部處理經營者集中未依法申報的標準比較靈活，處罰額度較低，曾經有罰款一萬元的案例。但在2018年三部委反壟斷執法機構合并后，處罰的力度越來越大。我們在實踐中發現反壟斷局的處罰標準一般是30萬至40萬。即使企業有主動報告的情節，反壟斷執法機構也不愿意在行政處罰書中進行說明。另外需要說明的是，目前業界普遍認為涉嫌實施集中的未申報的處罰標準太低，違法成本低，因此業界呼吁通過立法加大處罰力度，包括修改《反壟斷法》，向歐盟看齊，對未申報案件的處罰應該同違反其他類型的反壟斷法，如禁止壟斷協議和禁止濫用市場支配地位，的處罰一致，即按違規者上一年度營業額的1%至10%的進行處罰。反壟斷法罰款部分修改后，新法是否溯及既往，我們拭目以待；
4、與一般法律普遍遵循的時效原則不同，經營者集中調查沒有時效限制。反壟斷局有權隨時對2008年后的集中進行審查。許多企業為了爭取寬大處理，積極采取措施自查，主動接受調查，將其違規行為對企業未來經營活動造成的消極、負面影響降到最低。
綜上所述，我們認為，被譽為市場經濟國家的“經濟憲法”、“企業大憲章”的《反壟斷法》必將在我國的法律體系中越來越占據重要的地位，也將對中國的經濟發展越來越產生重大影響。自覺遵守《反壟斷法》是企業合規的重要內容。對于涉嫌實施經營者集中而未申報的企業，最好盡快處理了歷史遺留問題，爭取盡快在接受處罰的前提下得到最好的結果。這樣企業可以確保“輕裝前行”，也可以避免任何未來的麻煩。
