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隨著城鎮(zhèn)化進程的加速發(fā)展，城市土地資源日趨緊缺，農(nóng)村集體土地的資產(chǎn)價值逐漸顯現(xiàn)，諸多房地產(chǎn)企業(yè)將視野轉(zhuǎn)向農(nóng)村或集鎮(zhèn)，尤其是休閑農(nóng)業(yè)、田園綜合體等鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的投資領(lǐng)域。鄉(xiāng)村旅游項目的開發(fā)建設(shè)有其自身的門檻和特點，其中土地問題尤為關(guān)鍵，主要體現(xiàn)在此類項目用地的土地用途、權(quán)利類型復(fù)雜多樣，因而土地獲取的審批程序復(fù)雜，項目落地周期長。同時，鄉(xiāng)村旅游項目自身存在占地面積大、容積率低等問題，導(dǎo)致獲地成本較高。但在近幾年，“農(nóng)村土地三權(quán)分置”“集體建設(shè)用地入市”“點狀供地”等有關(guān)集體土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)政策文件相繼發(fā)布、《農(nóng)村土地承包法》、《土地管理法》相繼完成修訂等系列立法及政府動作為鄉(xiāng)村旅游項目開發(fā)中集體土地的利用拓展了全新的可能性空間。

關(guān)鍵詞：鄉(xiāng)村旅游  集體土地  三權(quán)分置  點狀供地

(一) 鄉(xiāng)村旅游項目的興起背景

從國家宏觀政策看，休閑農(nóng)業(yè)和鄉(xiāng)村旅游是農(nóng)業(yè)供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革的重要內(nèi)容，也是當(dāng)前和今后旅游業(yè)發(fā)展的重點領(lǐng)域。近幾年，中共中央、國務(wù)院發(fā)布的多個中央一號文件均提出大力發(fā)展休閑農(nóng)業(yè)和鄉(xiāng)村旅游，且國務(wù)院和相關(guān)部門相繼出臺相關(guān)文件和意見，構(gòu)建了國家層面休閑農(nóng)業(yè)和鄉(xiāng)村旅游政策的框架體系。在國家政策的引導(dǎo)下，地方政府也積極推動政策落實，為休閑農(nóng)業(yè)和鄉(xiāng)村旅游項目的開發(fā)建設(shè)營造了良好的環(huán)境。[1]

從房地產(chǎn)行業(yè)的現(xiàn)實情況看，隨著城市土地資源日益緊缺，地價持續(xù)攀升，土地開發(fā)成本不斷增加，迫使房地產(chǎn)企業(yè)尋求轉(zhuǎn)型之道。諸多房地產(chǎn)企業(yè)的投資方向開始轉(zhuǎn)向進入休閑農(nóng)業(yè)、田園綜合體等鄉(xiāng)村旅游領(lǐng)域（下文統(tǒng)稱為“鄉(xiāng)村旅游項目”），加之國家層面的戰(zhàn)略支持，鄉(xiāng)村旅游項目成為開發(fā)商、金融機構(gòu)等主體競相分享的大蛋糕。但鄉(xiāng)村旅游項目有其自身的門檻和特點，房地產(chǎn)企業(yè)能否順利進軍該市場，取決于企業(yè)在土地儲備、資金實力、規(guī)劃及開發(fā)能力等多方面能否契合鄉(xiāng)村旅游項目的建設(shè)要求，其中，土地獲取及利用是鄉(xiāng)村旅游項目開發(fā)建設(shè)的核心問題。

(二)  鄉(xiāng)村旅游項目多元業(yè)態(tài)下土地利用的復(fù)雜性

從土地權(quán)屬的角度劃分，我國土地分為國家所有土地和集體所有土地；從土地用途的角度劃分，我國土地主要分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。鄉(xiāng)村旅游項目用地不僅涉及國有土地，而且涉及集體所有土地的開發(fā)建設(shè)。鑒于國有土地開發(fā)建設(shè)已經(jīng)有了相對成熟的規(guī)范及流程，且位于我國農(nóng)村或集鎮(zhèn)的土地性質(zhì)多屬于集體所有土地，故本文對國有土地的利用不再詳述。

鄉(xiāng)村旅游項目具有農(nóng)業(yè)和旅游業(yè)兩種業(yè)態(tài)交叉的特征，總體而言，此類項目用地應(yīng)為能夠滿足游客觀賞游覽、體驗、休閑及休憩目的，并能為游客提供一系列服務(wù)場所和設(shè)施的土地，包括餐飲、住宿、文體娛樂、醫(yī)療衛(wèi)生等多元業(yè)態(tài)。因此，鄉(xiāng)村旅游項目并非千篇一律，其項目用地可能跨越多種不同用途的集體土地，從土地獲取路徑和政府審批流程方面較之其他房地產(chǎn)項目的開發(fā)建設(shè)都更為復(fù)雜。房地產(chǎn)企業(yè)在決定投資鄉(xiāng)村旅游項目后，往往需要提前介入項目前期的土地征收、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、規(guī)劃調(diào)整等環(huán)節(jié)。所以鄉(xiāng)村旅游項目范圍內(nèi)土地的權(quán)屬及用途能否滿足項目開發(fā)需求成為企業(yè)需要重點關(guān)注的問題。

(三) 集體土地流轉(zhuǎn)嚴監(jiān)管制度下鄉(xiāng)村旅游項目的開發(fā)掣肘

隨著城鎮(zhèn)化建設(shè)的持續(xù)發(fā)展，我國將始終面臨建設(shè)用地需求不斷增加與人多地少背景下農(nóng)用地資源后備不足的矛盾，這一矛盾也是我國土地監(jiān)管制度的根本出發(fā)點。

我國2014年修正的《中華人民共和國土地管理法》（現(xiàn)已失效，下稱“原《土地管理法》”）規(guī)定，除經(jīng)依法批準(zhǔn)使用集體土地的以外，任何單位和個人需要使用土地進行建設(shè)的，必須依法申請使用國有土地；同時規(guī)定農(nóng)民集體土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，通過立法明確限制農(nóng)民集體所有土地進行特定用途之外的非農(nóng)業(yè)建設(shè)。同時，原《土地管理法》嚴格約束土地征收的條件，要求征收農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。《中華人民共和國土地管理法實施條例》（下稱“《土地管理法實施條例》”）進一步明確農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地應(yīng)符合土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃中確定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)、村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃，并由土地主管部門向土地使用者核發(fā)集體土地使用權(quán)證書，依法辦理審批手續(xù)后方可轉(zhuǎn)為農(nóng)村集體建設(shè)用地。前述規(guī)定嚴格限制了集體土地的用途及流轉(zhuǎn)，雖然在維護我國土地公有制、保護耕地方面具有重要意義，但同時顯現(xiàn)了我國農(nóng)村土地市場的限制性和不穩(wěn)定性，必然會挫傷社會資本參與鄉(xiāng)村旅游項目開發(fā)建設(shè)的積極性。

隨著經(jīng)濟形勢的變化發(fā)展，農(nóng)村集體土地制度改革乃至《土地管理法》的修訂成為新形勢背景下的必然之舉。2019年8月26日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉、〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》。2020年1月1日，此次修改后的《中華人民共和國土地管理法》（下稱“新《土地管理法》”）正式實施。2020年3月12日，國務(wù)院和自然資源部分別發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于授權(quán)和委托用地審批權(quán)的決定》（下稱“《授權(quán)決定》”）和《自然資源部關(guān)于貫徹落實<國務(wù)院關(guān)于授權(quán)和委托用地審批權(quán)的決定>的通知》（下稱“《落實授權(quán)通知》”），成為針對新《土地管理法》中關(guān)于農(nóng)轉(zhuǎn)用和征地審批權(quán)限下放規(guī)定出臺的首批配套落地規(guī)定。新《土地管理法》及前述配套規(guī)定的主要內(nèi)容即聚焦在農(nóng)村土地制度改革，重點涉及農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市和宅基地制度三方面內(nèi)容；主要方向除堅持嚴格的耕地保護制度外，同時包括適度放活集體經(jīng)營性建設(shè)用地及宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。尤其值得關(guān)注的是,新《土地管理法》刪去了從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)必須使用國有土地或者征為國有的原集體土地的相關(guān)規(guī)定，打通了歷年來集體建設(shè)用地?zé)o法直接進入市場流轉(zhuǎn)的法律障礙，增加了土地市場上的集體建設(shè)用地供給，為鄉(xiāng)村旅游項目的業(yè)主方及/或運營方合法取得集體建設(shè)用地使用權(quán)破解了僵局，帶來了重要機遇。

(一)  農(nóng)用地流轉(zhuǎn)的發(fā)展進程

根據(jù)《土地管理法》中農(nóng)用地的定義，農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等。這與《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（下稱“《農(nóng)村土地承包法》”）中所稱農(nóng)村土地的概念基本一致。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》相關(guān)規(guī)定，我國現(xiàn)行農(nóng)用地利用的基本制度為家庭承包經(jīng)營制，即對于集體所有的農(nóng)用地，由集體經(jīng)濟組織發(fā)包，集體經(jīng)濟組織的成員以家庭（農(nóng)戶）為單位承包土地進行經(jīng)營。而對于本集體經(jīng)濟組織以外的主體，除非是四荒地等不宜采取家庭承包方式的土地可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包，一般只能通過從承包經(jīng)營的農(nóng)戶手中流轉(zhuǎn)方可獲取集體農(nóng)用地的使用權(quán)。

自1988年憲法修正案明確土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓以來，農(nóng)用地的流轉(zhuǎn)被逐漸放寬，直至2002年《農(nóng)村土地承包法》的出臺，以法律形式確立了土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。2014年10月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》，該意見正式提出農(nóng)村土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)分置，對土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)提出了原則性要求。2016年10月，前述兩辦印發(fā)《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》（下稱“《三權(quán)分置意見》”）就指導(dǎo)農(nóng)村土地“三權(quán)分置”的具體操作提出新的意見和要求。2018年12月，經(jīng)全國人大常委會最新修訂的《農(nóng)村土地承包法》正式確立了農(nóng)村土地的“三權(quán)分置”制度，落實了土地經(jīng)營權(quán)的概念及流轉(zhuǎn)要求，包括流轉(zhuǎn)原則、流轉(zhuǎn)合同的條款要件、融資擔(dān)保等內(nèi)容。自此，農(nóng)用地“三權(quán)分置”、土地經(jīng)營權(quán)概念正式上升至法律地位。

(二)  “三權(quán)分置”下鄉(xiāng)村旅游發(fā)展的可能性空間

從“兩權(quán)分離”到“三權(quán)分置”，意味著農(nóng)村土地經(jīng)營格局從小而分散經(jīng)營的家庭承包體系向多元化經(jīng)營主體以及多樣化、多形式的農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系轉(zhuǎn)變，呈現(xiàn)出“集體所有、家庭承包、多元經(jīng)營”的制度特征。在“三權(quán)分置”制度框架下，農(nóng)村土地的產(chǎn)權(quán)相關(guān)主體可細分為作為所有權(quán)主體的農(nóng)民集體、作為承包權(quán)主體的農(nóng)戶、以及第三方經(jīng)營主體與生產(chǎn)服務(wù)主體（農(nóng)戶、農(nóng)民合作社及其他行業(yè)主體等），盤活土地經(jīng)營權(quán)具有廣泛的可能性空間。

上述可能性空間即體現(xiàn)在：承包方有權(quán)將土地經(jīng)營權(quán)通過出租（轉(zhuǎn)包）、入股或者其他方式流轉(zhuǎn)給受讓方（包括工商企業(yè)等社會資本），且經(jīng)承包方書面同意并向集體經(jīng)濟組織備案，受讓方可以再流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)。現(xiàn)有法律法規(guī)并未對前述“其他方式”作出進一步規(guī)定，這為未來創(chuàng)設(shè)新的土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式留下了空間。具體就房地產(chǎn)企業(yè)對鄉(xiāng)村旅游項目的投資而言，企業(yè)與承包方簽署土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同后便能夠依法使用流轉(zhuǎn)的承包地，自主開展生產(chǎn)經(jīng)營并取得收益，但需注意維持土地的農(nóng)業(yè)用途，僅能從事與旅游相關(guān)的種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)和漁業(yè)生產(chǎn)。此種不改變土地性質(zhì)的農(nóng)用地流轉(zhuǎn)方式推薦適用于主打農(nóng)業(yè)觀光、農(nóng)業(yè)體驗的鄉(xiāng)村旅游項目，包含以農(nóng)用地作為項目主要用地的農(nóng)家樂、采摘園等項目。此類項目一般基于當(dāng)?shù)卦修r(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)升級而成，無需使用大量建設(shè)用地。項目業(yè)主方及/或運營方可以在不改變土地屬性的情況下，修建一些敞開式的、不具備完全遮蔽功能的構(gòu)筑物。例如無錫“田園東方”作為國內(nèi)首個田園綜合體項目，其以田園生活為目標(biāo)核心，利用農(nóng)用地建設(shè)有機農(nóng)場、采摘園、戶外課堂等休閑農(nóng)業(yè)項目，為游客提供體驗“三農(nóng)”的新型產(chǎn)業(yè)經(jīng)營形態(tài)。又如杭州“春風(fēng)長樂小鎮(zhèn)”項目，作為農(nóng)業(yè)主導(dǎo)、兼顧地產(chǎn)與旅游的綜合性農(nóng)林小鎮(zhèn)代表，該小鎮(zhèn)的項目特色及核心賣點即依靠大片的耕地、林地等農(nóng)用地而建成的“農(nóng)莊”。可以預(yù)見，隨著農(nóng)用地“三權(quán)分置”上升至法律規(guī)范制度且在實踐中的逐步發(fā)展及完善，土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)放活將為此類休閑農(nóng)業(yè)型項目的開發(fā)建設(shè)提供更為靈活和規(guī)范的獲地途徑。

(三) 農(nóng)用地利用的風(fēng)險及防范

第一，禁止利用農(nóng)用地進行非農(nóng)建設(shè)。現(xiàn)行法律及相關(guān)政策均明令禁止借土地流轉(zhuǎn)之名違規(guī)搞非農(nóng)建設(shè)。[2]在現(xiàn)行嚴格的農(nóng)用地用途監(jiān)管制度下，房地產(chǎn)企業(yè)擬在集體農(nóng)用地上建造酒店、度假村等建筑物仍應(yīng)經(jīng)過土地征收、農(nóng)轉(zhuǎn)用及招拍掛程序，若擅自占用農(nóng)用地將面臨行政處罰，造成農(nóng)用地大量損壞的還將被追究刑事責(zé)任。以河北省寧晉縣的“換馬店古鎮(zhèn)”為例，開發(fā)商通過與農(nóng)戶簽署土地流轉(zhuǎn)合同的方式取得農(nóng)用地使用權(quán)后，在未經(jīng)合法變更土地用途程序的前提下就擅自在農(nóng)用地上建設(shè)非農(nóng)項目，該項目最終因違法變更農(nóng)用地用途而被主管部門要求停工、拆除，導(dǎo)致項目功虧一簣，開發(fā)商的巨額投資付諸東流。因此，在鄉(xiāng)村旅游項目投資前，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)對擬開發(fā)的項目用地進行全面盡職調(diào)查，先行判斷土地用途、建設(shè)用地指標(biāo)等是否符合擬建項目的用地需求，即便與當(dāng)?shù)卣献鏖_發(fā)項目，且地方政府對土地利用作出合法利用的承諾和保證，房地產(chǎn)企業(yè)在項目建設(shè)中仍應(yīng)遵守不改變農(nóng)用地用途、不破壞土地生態(tài)環(huán)境等紅線要求。

第二，土地經(jīng)營權(quán)融資擔(dān)保的實踐操作問題。在《農(nóng)村土地承包法》修訂前，由于土地經(jīng)營權(quán)的融資擔(dān)保僅有政策層面的概念指導(dǎo)，土地經(jīng)營權(quán)人以土地經(jīng)營權(quán)作為擔(dān)保物向金融機構(gòu)申請貸款始終存在制度障礙，所以房地產(chǎn)企業(yè)即便能夠依法獲取土地經(jīng)營權(quán)，但囿于外部融資障礙造成的資金短缺，面對鄉(xiāng)村旅游項目只能望洋興嘆。對此，新修訂的《農(nóng)村土地承包法》改變了這一現(xiàn)狀，該法第四十七條明確了土地經(jīng)營權(quán)可以向金融機構(gòu)融資擔(dān)保，免除了金融機構(gòu)向土地經(jīng)營權(quán)人提供貸款的后顧之憂。但在實踐操作中，土地經(jīng)營權(quán)人向金融機構(gòu)融資擔(dān)保應(yīng)注意以下幾點要求：其一，土地經(jīng)營權(quán)人作融資擔(dān)保，須經(jīng)承包權(quán)人書面同意并向發(fā)包方備案；其二，融資擔(dān)保合同生效時擔(dān)保物權(quán)設(shè)立，雖然登記機構(gòu)登記并非擔(dān)保物權(quán)設(shè)立的必要條件，但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，故為穩(wěn)妥起見，建議經(jīng)營權(quán)人及時向登記機構(gòu)申請登記。另需注意的是，《農(nóng)村土地承包法》并未對從承包經(jīng)營權(quán)中分離出的經(jīng)營權(quán)在性質(zhì)上屬物權(quán)還是債權(quán)作出界定，[3]故在此后的融資擔(dān)保中，該如何協(xié)調(diào)土地承包權(quán)人與經(jīng)營權(quán)人之間的權(quán)屬糾紛，此等理論與操作問題仍待國務(wù)院有關(guān)部門作出規(guī)定。

如本文第一節(jié)所述，鄉(xiāng)村旅游項目涉及多種類土地的開發(fā)。即便是主打農(nóng)業(yè)觀光、農(nóng)業(yè)體驗的項目，也需要建設(shè)住宿、餐飲等配套設(shè)施，該等配套設(shè)施均需使用建設(shè)用地，集體建設(shè)用地?zé)o疑是發(fā)展鄉(xiāng)村旅游項目的最為主要的土地供給來源。

集體建設(shè)用地可分為集體經(jīng)營性建設(shè)用地、宅基地、公共設(shè)施及公益事業(yè)用地三類用途。從房地產(chǎn)企業(yè)獲地的角度看，得益于中央及地方政府對集體經(jīng)營性建設(shè)用地和宅基地流轉(zhuǎn)政策的放寬，該兩種集體建設(shè)用地存在一定的開發(fā)利用空間；但公共設(shè)施及公益事業(yè)用地因承載集體福利或社會公共利益，基本無營利性開發(fā)空間，故本文不展開論述。

我國原《土地管理法》嚴格限制集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，但在實踐中，不難發(fā)現(xiàn)各地存在著不少集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的“地下市場”，即集體建設(shè)用地未經(jīng)合法程序向非農(nóng)領(lǐng)域流轉(zhuǎn)的情形，包括采用“直接售賣”、“租賃”、“合作開辦企業(yè)”等實質(zhì)上進行集體經(jīng)營性建設(shè)用地非法流轉(zhuǎn)的有償形式。由于此類“地下市場”不受法律保護，集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)效力無法被認可，交易存在巨大法律風(fēng)險，其弊端不言自明。近幾年，中央及地方政府陸續(xù)出臺有關(guān)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的相關(guān)政策，且新《土地管理法》有條件地允許集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)，為鄉(xiāng)村旅游項目中利用集體建設(shè)用地提供了全新路徑。

(一) 集體經(jīng)營性建設(shè)用地利用的路徑

1. 集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點

2013年11月，中共十八屆三中全會審議通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，首次提出集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的概念：“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。” 2015年1月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，再次提出集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的改革目標(biāo)。同年2月，全國人大常委會發(fā)布《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》（下稱“《入市試點決定》”），授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等33個縣（市、區(qū)）開展農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點工作，試點行政區(qū)域在試點期間內(nèi)可以暫停適用《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》中限制集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的相關(guān)法律規(guī)定。各地方政府部門緊跟著頒布地方政策性文件，通過進一步細化中央文件規(guī)定為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市完善制度性建設(shè)[4]。自此，該33個試點行政區(qū)域踏入集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市先列，北京市大興區(qū)、浙江德清市、成都市郫都區(qū)等作為最早參與試點的地區(qū)，均積累了較為成熟的入市實踐經(jīng)驗。

前述集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市實踐經(jīng)驗自新《土地管理法》完成修訂后已正式上升至法律層面。根據(jù)新《土地管理法》第六十三條第一款規(guī)定，對土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，允許土地所有權(quán)人通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用。鑒于《土地管理法實施條例》尚未完成修訂，從現(xiàn)行規(guī)范體系看，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市在國家層面并沒有明確統(tǒng)一流程性指引，試點行政區(qū)域所推出集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市項目的落地方式不盡相同。在流轉(zhuǎn)方式方面，有的項目以市場招拍掛方式出讓，有的項目則直接采取協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓/租賃。以上海市松江區(qū)為例，該地區(qū)實行的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市一般流程為：首先入市事項應(yīng)由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織通過民主內(nèi)部決議（經(jīng)三分之二以上成員或成員代表同意），然后委托區(qū)土地使用權(quán)招拍掛辦公室擬訂出讓方案，出讓方案須再次通過民主內(nèi)部決議，報鎮(zhèn)人民政府審核，并報松江區(qū)人民政府批準(zhǔn)，隨后由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在上海市土地交易中心公開掛牌出讓集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。

2. 集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的風(fēng)險及防范

雖然新《土地管理法》排除了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市在法律層面的障礙，但關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的相關(guān)流程、各參與主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并沒有明確的法律規(guī)定可遵循，房地產(chǎn)企業(yè)通過此種方式獲取利用集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)需注意以下問題：

第一，關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的期限問題。新《土地管理法》第六十三條第四款規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)的最高年限參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行。各試點行政區(qū)域一般也是參照國有建設(shè)用地出讓年限的規(guī)定來設(shè)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的期限，期限屆滿時是否可以續(xù)期則不明確。需要注意的是，我國《合同法》明確了租賃期限不得超過20年，租期超過20年將不受法律保護。在司法實踐中，各地法院關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地租賃期限能否超過20年存在不同觀點，一種認為集體經(jīng)營性建設(shè)用地租賃的最高年限可以超過20年，但不得超過同類用途國有土地出讓的最高年限，另一種認為租賃期限超過20年的，超過部分無效。其中第二種觀點相對主流，而實踐中存在試點行政區(qū)域采取租賃方式入市并將租賃期限設(shè)定為20年以上的做法，此種做法無法保障承租人對建設(shè)用地使用權(quán)的長期合法利用，對承租雙方而言均具有法律風(fēng)險。對此，雖然相較于出讓或入股方式，采用租賃方式獲取使用權(quán)更為簡單高效，但從鄉(xiāng)村旅游項目的長期穩(wěn)定發(fā)展角度考慮，在有關(guān)集體經(jīng)營性建設(shè)用地租賃期限的明文規(guī)定出臺前，建議房地產(chǎn)企業(yè)優(yōu)先選擇出讓或入股方式獲取集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。

第二，關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的條件問題。根據(jù)新《土地管理法》第六十三條規(guī)定，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市應(yīng)滿足如下條件：①土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途；②經(jīng)過依法登記。據(jù)此，房地產(chǎn)企業(yè)在項目盡調(diào)之初，就應(yīng)當(dāng)審查項目地塊的規(guī)劃用途是否已在土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃中明確為擬開發(fā)項目業(yè)態(tài)對應(yīng)的經(jīng)營性用途；且入市前集體經(jīng)營性建設(shè)用地必須經(jīng)過依法登記，即核查權(quán)利人是否取得集體土地所有證、集體土地建設(shè)用地使用證等確權(quán)證書，確保權(quán)屬合法、界址清楚。

第三，關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的流程問題。集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市流程涉及規(guī)劃調(diào)整、土地確權(quán)登記、地價評估、出讓/租賃合同簽署等多個環(huán)節(jié)，而各試點區(qū)域的相關(guān)探索經(jīng)驗不盡相同，未能形成統(tǒng)一的規(guī)則，新《土地管理法》亦未明確入市流程，入市的落地推行尚待《土地管理法實施條例》等法律的修改及地方配套規(guī)則的出臺。為避免程序瑕疵帶來的項目風(fēng)險，房地產(chǎn)企業(yè)在利用集體經(jīng)營性建設(shè)用地過程中，應(yīng)注意核查每個環(huán)節(jié)的合法合規(guī)性，例如集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)屬于涉及集體經(jīng)濟組織重大利益的事項，應(yīng)符合自愿原則，經(jīng)過集體民主議定程序討論并作出決議[5]；同時注意核查擬簽署的書面合同是否存在對入市后集體經(jīng)營性建設(shè)用地在二級市場上以轉(zhuǎn)讓、出租或抵押等形式流轉(zhuǎn)的限制約定。

(二)    宅基地利用的路徑

1.   宅基地的“三權(quán)分置”

宅基地指集體所有，農(nóng)戶占有并使用的用于建造住宅的土地。相較于農(nóng)用地的土地承包經(jīng)營權(quán)，國家對宅基地使用權(quán)的取得及流轉(zhuǎn)存在更為嚴格的限制條件，即便受讓對象為集體經(jīng)濟組織的內(nèi)部成員，也需滿足特定條件方可取得宅基地使用權(quán)。與此同時，在我國許多欠發(fā)達地區(qū)的鄉(xiāng)村（鎮(zhèn)），進城務(wù)工人員不斷增多，大量宅基地被長期閑置，出現(xiàn)了“空心村”現(xiàn)象。如何盤活和利用這些宅基地資源成為亟待解決的現(xiàn)實問題。對此，2018年中央一號文件《關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》給出了指引，該意見首次在國家層面提出探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)。新《土地管理法》在宅基地制度改革方面也有了突破規(guī)定，明確允許進城落戶的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地，鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅。

宅基地“三權(quán)分置”也于近兩年進入了實踐探索階段。以上海市金山區(qū)楓涇鎮(zhèn)為例，該鎮(zhèn)村集體組織攜手社會資本進行鄉(xiāng)村更新，合作開發(fā)田園綜合體。其具體合作模式為：村集體協(xié)調(diào)農(nóng)戶將閑置用房的宅基地使用權(quán)出租給眾創(chuàng)企業(yè)，由眾創(chuàng)企業(yè)將農(nóng)房改造成田園“眾創(chuàng)空間”，租賃期滿后，宅基地使用權(quán)仍歸農(nóng)戶享有。此種宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式使閑置農(nóng)宅“活”了起來，也為企業(yè)提供了創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)平臺。再以寧波市象山縣為例，企業(yè)與村集體組織及農(nóng)戶簽訂宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)三方合同，在合同中明確宅基地坐落面積、流轉(zhuǎn)價款、年限等內(nèi)容，并由企業(yè)對宅基地進行統(tǒng)一開發(fā)。值得關(guān)注的是，象山縣關(guān)于宅基地“三權(quán)分置”探索的亮點在于：該縣國土局分別向宅基地所涉農(nóng)戶和企業(yè)頒發(fā)了農(nóng)村宅基地資格權(quán)人證和使用權(quán)人證，且宅基地所在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為流轉(zhuǎn)合同進行了鑒證。頒發(fā)宅基地使用權(quán)證及鑒證流轉(zhuǎn)合同的行為相當(dāng)于政府對宅基地合法流轉(zhuǎn)的背書行為，此類背書行為一定程度上能夠為社會資本合理開發(fā)利用宅基地減輕政策風(fēng)險。

2. 宅基地利用的風(fēng)險及防范

宅基地的“三權(quán)分置”目前尚處國家政策引導(dǎo)階段，相關(guān)的法律法規(guī)仍處于缺位狀態(tài)，實踐落地過程中存在一定的合規(guī)風(fēng)險和阻礙。

第一，盡管有中央及地方政策的支持，新《土地管理法》并未明確宅基地使用權(quán)對外流轉(zhuǎn)的具體適用條件、程序及用途管制，所以在相關(guān)配套規(guī)定出臺前，房地產(chǎn)企業(yè)作為宅基地使用權(quán)人倘與宅基地其他權(quán)利人（如村集體組織和農(nóng)戶）發(fā)生權(quán)屬糾紛，結(jié)合以往的司法判例，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)仍有可能因法律依據(jù)的欠缺而被法院認定為無效或可撤銷。

第二，在實際利用方面，宅基地也有其弊端。由于法律對宅基地使用權(quán)的取得及流轉(zhuǎn)限制，每一處宅基地的面積十分有限，且不會集中在一處，小而分散的地塊較難滿足鄉(xiāng)村旅游項目開發(fā)的需求。

第三，宅基地的資格權(quán)僅能由集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員取得，若房地產(chǎn)企業(yè)所用宅基地的資格權(quán)人戶口遷出農(nóng)村或者死亡后無本集體內(nèi)部的繼承人，則該塊宅基地的資格權(quán)就此滅失，宅基地應(yīng)由集體收回。在此種情況下，已經(jīng)由房地產(chǎn)企業(yè)取得的宅基地使用權(quán)又將“何去何從”，這也給宅基地的長期利用埋下了隱患。

基于上述風(fēng)險及弊端，結(jié)合新《土地管理法》關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的有關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)在項目前期調(diào)研階段可與相關(guān)集體經(jīng)濟組織協(xié)商溝通由集體經(jīng)濟組織報相關(guān)政府批準(zhǔn)后有償收回閑置宅基地使用權(quán)，并將閑置宅基地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設(shè)用地入市，進而可使房地產(chǎn)企業(yè)合法獲取集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)[6]；如前述方案無法溝通執(zhí)行而房地產(chǎn)企業(yè)擬直接租用或以其他方式取得宅基地使用權(quán)的，建議優(yōu)先選擇閑置的宅基地及農(nóng)房，并將集體經(jīng)濟組織加入宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)合同簽署方，同時引入地方政府對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同的鑒證手續(xù)，以及土地管理部門對宅基地“三權(quán)”的確權(quán)登記頒證程序，盡可能使企業(yè)與農(nóng)戶之間的普通債權(quán)合同關(guān)系，上升為存在政府頒發(fā)權(quán)證證明的法律關(guān)系。

(一)  集體未利用地利用的路徑

集體未利用地是指農(nóng)用地和集體建設(shè)用地以外的集體所有土地，包括荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地，集體未利用地占地面積較廣、開發(fā)潛力大，從現(xiàn)行政策來看，土地管理部門、旅游局等政府部門對在集體未利用地上建設(shè)鄉(xiāng)村旅游項目多持鼓勵和支持的態(tài)度。[7]

關(guān)于集體未利用地供應(yīng)鄉(xiāng)村旅游項目非農(nóng)建設(shè)的審批流程，根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，對未利用地的開墾，必須經(jīng)過科學(xué)論證和評估，在土地利用總體規(guī)劃劃定的可開墾的區(qū)域內(nèi)，經(jīng)依法批準(zhǔn)后進行。同時，《土地管理法實施條例》明確了建設(shè)項目占用城市建設(shè)用地范圍外集體未利用地的，須報批征用土地方案和供地方案。據(jù)此，集體未利用地辦理土地征收手續(xù)后可以依法供應(yīng)具體建設(shè)項目使用，不需要辦理轉(zhuǎn)用手續(xù)。

(二) 集體未利用地利用的風(fēng)險及防范

根據(jù)《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》要求，土地利用應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃要求，但當(dāng)前有些農(nóng)村閑置資源并未被前述兩規(guī)覆蓋，在土地征收前須對規(guī)劃進行完善調(diào)整。且現(xiàn)行土地利用總體規(guī)劃、控制性詳細規(guī)劃是以片狀供地作為規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)，即分別由國土資源部門及規(guī)劃建設(shè)部門通過制定強制性指標(biāo)對整體地塊進行開發(fā)建設(shè)管控。所以，集體未利用地供應(yīng)鄉(xiāng)村旅游項目需要做好土地利用總體規(guī)劃、控制性詳細規(guī)劃與未利用地綜合開發(fā)利用規(guī)劃、鄉(xiāng)村旅游等專項規(guī)劃的銜接工作，同樣可能涉及對既有土地利用總體規(guī)劃的修編及城鄉(xiāng)規(guī)劃的調(diào)整，進而實現(xiàn)“多規(guī)合一”。對此，房地產(chǎn)企業(yè)在投資鄉(xiāng)村旅游項目前，應(yīng)主動核實項目用地的規(guī)劃限制，如既有的規(guī)劃要求與擬建設(shè)項目的用地需求不匹配，應(yīng)與當(dāng)?shù)卣崆皽贤ㄒ?guī)劃調(diào)整事項，并對調(diào)整難度及時限進行合理預(yù)判，避免在后期的土地開發(fā)進程中遭遇進退兩難的境地。

關(guān)于集體土地的供地模式，傳統(tǒng)上一直采用成片供地模式，但近些年，點狀供地作為創(chuàng)新的供地模式在實踐探索中成效顯著，且此種模式的適用范圍已從最初的集體未利用地拓展至其他集體土地的開發(fā)中。

(一)  點狀供地的提出及實踐

鄉(xiāng)村旅游項目通常占地面積大，容積率低。假設(shè)一個項目所需的建設(shè)用地面積是數(shù)百畝的“量級”，按照傳統(tǒng)成片供地模式，相應(yīng)征地量可能會上升至千畝計，政府供地緊張，房地產(chǎn)企業(yè)獲地成本倍增，且鄉(xiāng)村旅游項目的配套設(shè)施屬于較小且分散型，成片供地也會造成土地資源的浪費。在此背景下，點狀供地作為新型供地模式應(yīng)運而生。通俗來講，點狀供地是指將項目用地劃分為永久性建設(shè)用地和生態(tài)保留用地，其中永久性建設(shè)用地根據(jù)項目的非農(nóng)建設(shè)需求量據(jù)實供應(yīng)，剩余項目用地可只征不轉(zhuǎn)，按租賃、托管、劃撥等方式供項目業(yè)主方及/或運營方使用。

點狀供地模式最早產(chǎn)生于荒地灘涂等未利用地的開發(fā)。浙江作為全國首批開展低丘緩坡等未利用土地開發(fā)利用的試點省份之一，在實踐中創(chuàng)造性地做出了“補改結(jié)合”（點狀供地的前身）的相關(guān)探索。2015年，浙江省試點推行“點狀布局、垂直開發(fā)”的土地綜合利用新模式，被稱為“坡地村鎮(zhèn)”建設(shè)。[8]2018年，浙江省“坡地村鎮(zhèn)”試點實施3年，吸引總投資580億元，探索成效顯著。“坡地村鎮(zhèn)”建設(shè)中的點狀供地這一土地開發(fā)利用模式也得到了國家旅游局的認可。[9]2018年6月，浙江省人民政府辦公廳頒布《關(guān)于做好低丘緩坡開發(fā)利用推進生態(tài)“坡地村鎮(zhèn)”建設(shè)的若干意見》正式提出“坡地村鎮(zhèn)”建設(shè)，并實行“點狀或帶狀布局多個地塊組合開發(fā)”的供地模式。[10]

重慶歸原小鎮(zhèn)是點狀供地政策指導(dǎo)下的一個典型案例，其按照項目建筑物占地面積、建筑半間距范圍及必要的環(huán)境用地進行點狀規(guī)劃、點狀報批、點狀供地，克服了原先遭遇的因項目總占地面積大造成的供地難問題。浙江德清縣“裸心谷”項目同樣受利于點狀供地的適用，該項目總用地達380畝，而其中建設(shè)用地僅30.45畝，建設(shè)用地全部為點狀供地方式供應(yīng)，其余水面、茶園、竹林等采用租賃方式進行保障。實踐可見，點狀供地模式極大地減少了土地占用指標(biāo)，一定程度上解決了項目獲地難問題，同時減輕了房地產(chǎn)企業(yè)的資金壓力。

(三) 點狀供地的風(fēng)險及防范

點狀供地同樣存在弊端，其主要問題在于生態(tài)保留用地租賃期限與建設(shè)用地出讓年限不匹配。具體而言，項目業(yè)主方及/或運營方租賃耕地、林地等生態(tài)保留用地的期限根據(jù)《合同法》對租賃期限的要求不得超出20年，但經(jīng)出讓方式獲得的建設(shè)用地上所建房屋的產(chǎn)權(quán)期限往往為40年及以上。兩者期限不匹配意味著項目的整體功能無法得到長期穩(wěn)定的保障。此外，在項目業(yè)主方及/或運營方與農(nóng)戶的關(guān)系方面，基于較多農(nóng)戶仍處于對新生事物接受能力低、契約意識薄弱和缺乏市場經(jīng)營經(jīng)驗的現(xiàn)狀，農(nóng)戶往往更為關(guān)注短期利益，導(dǎo)致其不愿長租、易違約的情況，在履約過程中容易與項目業(yè)主方及/或運營方產(chǎn)生沖突。對此，房地產(chǎn)企業(yè)作為項目業(yè)主方及/或運營方在簽署生態(tài)保留用地的相關(guān)使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同時，同樣建議選擇閑置的土地并將集體經(jīng)濟組織加入合同簽署方。同時，在制定合同文本過程中，房地產(chǎn)企業(yè)除考慮初期利益外，更應(yīng)關(guān)注后期利益的動態(tài)調(diào)整和持續(xù)保障，盡可能預(yù)判合同履行過程中可能發(fā)生的不利情形并逐一設(shè)置處理或退出機制，并提前準(zhǔn)備無法繼續(xù)使用生態(tài)保留用地情形下的土地利用備選方案。

鄉(xiāng)村旅游項目中，項目用地獲取及利用方式的選擇須根據(jù)項目的具體業(yè)態(tài)、土地權(quán)屬、土地用途等綜合確定。在投資者是集體經(jīng)濟組織以外的單位和個人的情形下，若擬投資項目需占用集體所有的農(nóng)用地、未利用地，且項目類型為農(nóng)業(yè)主導(dǎo)型，則可以依法通過土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式進行，即在不改變土地用途的情形下，直接根據(jù)土地原有屬性對土地予以開發(fā)利用。若項目涉及非農(nóng)業(yè)建設(shè)，投資者應(yīng)當(dāng)嚴格遵守國家關(guān)于集體土地利用的監(jiān)管政策，根據(jù)項目特點采用如下幾種方案：方案一是在該集體土地被國家征收為國有土地后，直接通過招拍掛方式取得國有建設(shè)用地的使用權(quán)。同時，考慮到項目容積率要求及土地獲取成本，投資者可事先對供地模式進行考察，與當(dāng)?shù)卣畢f(xié)商確認是否適用點狀供地模式獲取土地；方案二是在符合土地利用總體規(guī)劃及鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃的前提下，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織將建設(shè)用地使用權(quán)以作價入股、聯(lián)營等方式，與投資者合作開發(fā)使用；方案三則基于新《土地管理法》已于2020年1月1日正式生效，投資者可通過市場招拍掛或協(xié)議租賃等方式取得集體建設(shè)用地使用權(quán)。

鑒于新《土地管理法》的正式施行，除已出臺的《授權(quán)決定》及《落實授權(quán)通知》外，《土地管理法實施條例》、《集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓轉(zhuǎn)讓管理條例》等相關(guān)配套細則正在修正或制定過程中，可以預(yù)見在改革試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市區(qū)域限制、集體土地使用權(quán)抵押融資難等房地產(chǎn)投資者關(guān)注問題或在不久后完全破解法律障礙。但無論如何，投資者在投資鄉(xiāng)村旅游項目前，都應(yīng)對項目用地的土地權(quán)屬、規(guī)劃要求及地方特殊政策等進行全面調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果綜合研判項目范圍內(nèi)各種業(yè)態(tài)的用地成本、效益以及用地風(fēng)險，合理平衡整體利益，并根據(jù)現(xiàn)實需要、難易程度來選擇具體的土地利用方式。