大數據時代下的反壟斷法新問題
作者：郭素平、田集耕 2019-03-19一、全球一體化、數字化飛速發展的大數據時代
我們的時代面臨的是這樣一種現狀：每當你打開瀏覽器上網，你未作任何選擇，廣告彈窗便自動推薦商品，而這些商品可能正好就是你最近想買的東西；每當你翻閱自己的微博，查看相關的信息，系統就能夠準確追蹤到你的喜好；每當你在搜索引擎中輸入幾個關鍵詞，你的關注就會被捕捉到并進行自動的分析，最后你會發現這些所有的信息，都轉化成了面向你自己的精準投放廣告。種種跡象表明大數據時代到來了，我們處在全球一體化、數字化飛速發展的大數據時代。
毫無疑問，對個人而言，大數據給我們的生活帶來了極大的便捷，尤其在日常生活中，如拼多多、淘寶、京東、滴滴打車、美團等網上采購平臺已然成為人們在日常生活中不可或缺的必需品；對于企業而言，更精確的客戶數據信息能夠更精準地為目標人群推送特定的產品，提高銷售的效率；對于政府而言，對數據的精確分析還能提高政府在個人和社會層面決策的準確性。不論是個人、企業還是政府，大數據已成為“兵家必爭之地”。它將深入到社會生活的各個環節。傳統的商業運營規則和政府的公共服務職能也將隨之調整以適應大數據時代的挑戰。
二、壟斷行為的認定標準
社會職能的調整集中反映在企業可以利用大數據時代的一切技術手段，包括人工智能、區塊鏈、物聯網以及精準的數據分析等手段，為了企業自身利益的最大化服務，不法經營者也可以利用法律規定滯后的弱點對具有競爭關系的經營者采取壟斷行為。因此，法律、法規的調整尤其是規范企業壟斷行為的《中華人民共和國反壟斷法》（“《反壟斷法》”）的調整就顯得尤為重要。
反壟斷法有三大支柱內容：壟斷協議；濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。《反壟斷法》及其相關法律、法規對上述的壟斷行為進行了具體規定：
（一）經營者達成壟斷協議（協調定價）
壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為，是指兩個或者兩個以上的經營者（包括行業協會等經營者團體），通過協議或者其他協同一致的行為，實施固定價格、劃分市場、限制產量、排擠其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。《反壟斷法》第十三條詳細列舉了橫向壟斷協議。該法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為，禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：
（1）固定或者變更商品價格；
（2）限制商品的生產數量或者銷售數量；
（3）分割銷售市場或者原材料采購市場；
（4）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；
（5）聯合抵制交易；
（6）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
《反壟斷法》第十四條詳細列舉了縱向壟斷協議，禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：
（1）固定向第三人轉售商品的價格；
（2）限定向第三人轉售商品的最低價格；
（3）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
（二）經營者濫用市場支配地位
濫用市場支配地位，又被稱為濫用市場優勢地位，是企業獲得一定的市場優勢地位后濫用這種地位，對市場中的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為。《反壟斷法》第十七條詳細規定了濫用市場支配地位，禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：
（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；
（2）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；
（3）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；
（4）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；
（5）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；
（6）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；
（7）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
該法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。
（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中
經營者集中，是指兩個或者兩個以上的企業相互合并，或者一個或多個個人或企業對其他企業全部或部分獲得控制，從而導致相互關系上的持久變遷的行為。如果經營者結合后對競爭的秩序產生效果，如經濟力量的過度集中，損害競爭的壟斷結構出現，就應受到反壟斷法的調整。經營者集中的后果是雙重的。一方面，有利于發揮規模經濟的作用，提高經營者的競爭能力。另一方面，過度集中又會產生或加強市場支配地位，限制競爭，損害效率。[1]
《反壟斷法》第二十一條規定：經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。《反壟斷法》第二十條規定了經營者集中的情形：（1）經營者合并；（2）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（3）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。
三、大數據時代下的反壟斷法新問題
（一）關于壟斷協議
電影《告密者》描述了傳統的價格同謀的情景：一家企業高管經常往返于世界各地，在密室談笑風生間與其它同行業的經營者協調一致對外進行商業報價，時不時還要控制商品產出數量。這是非常典型的價格同謀行為，也是反壟斷法執法機構重點監控的目標。這些行為特征明顯，一旦敗露，必將受到反壟斷執法機構的嚴懲，而這些高管與他們所在的公司往往會付出名譽的重大損失和經濟上沉重的代價。
但是，大數據時代的價格同謀又會是什么樣的情景呢？牛津大學教授阿里爾·扎拉奇所著《算法的陷阱》介紹了大數據時代的價格同謀，即算法同謀。這種共謀有更多不同層次的形式，它更機敏，隨著算法的形式不同而越來越隱蔽難辨。《算法的陷阱》書中指出，算法的共謀有不同層次的形式：（1）信使形式，計算機技術通過執行人類設定的計劃而進行共謀，計算機只是人類意志的眼神；（2）中心輻射式場景，市場中的參與者們使用同一個定價算法，這個定價算法給出的價格將成為賣家公認的市場價格。定價算法在這個工程中成為一個樞紐中心；（3）預測型代理人場景，無需企業高管出現，定價算法充當起了代理人，監控對手定價和市場數據調整自己的定價；（4）電子眼模式。算法在機器學習的過程中，自發找到了優化利潤的途徑。
在這個過程中，我們無法察覺到任何不正當競爭與壟斷行為的痕跡，但合謀已經發生。[2]
雖說上述的情景還只是一種科學家的預測，但我們不難看出大數據的時代下的壟斷協議有著極其隱蔽地利用技術手段達到壟斷目的可能性。在大數據時代，很多數據是公開的、容易得到的，敏感信息大家可以交換；另外，競爭者使用的同一個算法或同一個技術模式或標準，可以達到壟斷行動一致。因此，表面上各個經營者并沒有進行反壟斷法所規定的價格同謀行為，但價格壟斷的效果已經實現。大數據的時代下的壟斷協議模式改變了，給立法機構、反壟斷執法機構和業內人士提出了一個新的命題，即如何制約不法經營者在大數據環境下利用法律上的漏洞達到的壟斷行為？不但要通過反壟斷法的修改，還要對數據的采集、處理和擁有進行規范。沒有對技術開發的標準、技術使用的范圍和知識產權的保護等一系列配套法律的實施是很難實現反壟斷執法機構權力的有效執行。2018年5月25日，歐盟正式實施了《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation)。該條例的宗旨是個人數據的公開必須經過被披露信息人的同意。而個人數據的采集也必須是具有合法目的的，不可以由數據的擁有者、控制人或處理人任意濫用。歐盟的這一條例雖說只是針對個人的數據保護，但意義深遠。在我國，保護個人數據和企業數據應當和反壟斷協議的行為結合在一起進行立法、和修法。
（二）關于濫用市場支配地位
傳統的濫用市場支配地位的前提是“企業獲得一定的市場優勢地位”。即企業在其經營的領域內占有優勢地位。但大數據時代，市場支配地位則變得不那么清晰了，形成了“贏者通吃”的局面。谷歌搜索為世界最大的搜索引擎平臺。據相關數據統計，其在歐洲的市場份額保持在90%左右[3]。由于搜索引擎具有較大的用戶黏性，一旦用戶習慣某一搜索引擎便會一直使用。越來越大的用戶流量帶來的是越來越多的廣告收入，而廣告商的大量投入會吸引更多的用戶。谷歌占據著歐洲搜索引擎市場的支配地位，并且搜索引擎市場的壁壘相對較高。2004年谷歌推出的Google Shopping進入歐洲購物服務市場時，市場內已經有多家競爭者。從歐盟委員會獲取的證據可知，谷歌內部早已意識到Google Shopping的市場表現相對較差。但谷歌的真正目的是在“用戶流量即生命線”的規則下，利用其搜索引擎進行“導流”，給予Google Shopping非法的支配地位。其主要表現在兩點：（1）將Google Shopping列為搜索結果的第一頁甚至是第一項。據統計，排在搜索結果第一頁的占據整體點擊量的95%，排在搜索結果第一項的則占據著其中的35%。谷歌不顧其自身制定的搜索結果排列法則，將Google Shopping長期列于搜索結果第一頁甚至第一項，吸引大量用戶點擊；（2）是將Google Shopping的主要競爭對手排列至搜索結果的第二頁甚至更靠后，導致主要競爭對手的用戶大量流失到Google Shopping。[4]谷歌通過關鍵詞搜索導向自己的購物比價網站，歐盟判罰其屬于濫用市場支配地位。
數據的擁有、控制和處理常常是通過建立數據平臺得以實現的。數據平臺的搭建改變了交易多方的聯動方式，同時也使市場支配地位的傳導更加便利和迅速。2008年發布的《關于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》中，商務部首次在我國提出傳導效應：“集中完成后，可口可樂公司通過控制‘美汁源’和‘匯源’兩個知名果汁品牌，對果汁市場控制力將明顯增強，加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應的傳導效應，集中將使潛在競爭對手進入果汁飲料市場的障礙明顯提高。”[5]
Facebook收購的Instagram和Whatsapp，加上Facebook苦心經營多年的“親兒子”Messen-ger，這社交三巨頭的存在讓Facebook在移動社交領域的地位變得穩如泰山。然而，這一點顯然還不能讓扎克伯格完全滿意，原因很簡單：盡管Instagram和Whatsapp已經成為了Facebook的子公司，但它們卻擁有很高的獨立性——不光它們的運營決策是相互獨立的，其數據也是相互隔離的。從Facebook的角度看，這種獨立性其實意味著巨大的效率損失。今年1月，扎克伯格曾提出了一個大膽的構想，在繼續保持What-sApp、Instagram和Messenger這三款軟件的前提下，實現它們之間的信息互通。然而這種信息互通的風險是任何一家Facebook的子公司可以利用其從另一家子公司那里收集的信息，任意濫用市場支配地位，以達到壟斷市場的目的。[6]
2月7日，德國反壟斷監管機構“聯邦卡特爾局”（Bundeskartellamt）裁定Facebook在收集、合并和使用用戶數據時濫用了其市場支配地位，并要求其在12個月內停止這些濫用行為。在裁定公布后不久，聯邦卡特爾局又發表聲明，稱如果Facebook對 WhatsApp、Instagram和Messenger這三款應用進行合并，就會對其啟動反壟斷調查，以阻止其對數據的收集和濫用。[7]
可見企業在拓展市場時，如果能因勢利導，合理利用既有的技術、經驗、客戶基礎等公平競爭，可以很快建立競爭優勢，但如果企業利用平臺鞏固其既有的市場支配地位打壓競爭對手、掠奪市場份額，也可以快速達到其濫用市場支配地位的非法目的。反壟斷法并不禁止掌握市場支配地位，但是企業將市場支配地位作為掠奪另一塊市場的工具，便可能觸碰反壟斷法的紅線。對立法者來說，數據平臺的建立對市場支配地位的傳導是個雙刃劍。因此，找到傳導效應的規律、規范數據平臺的合法運營、加強對平臺數據的合規監管是首先需要解決的問題。
在互聯網執法領域中，濫用市場支配地位還缺少統一標準，使反壟斷執法長期以來面臨不少困境。反壟斷法實施十年以來，訴互聯網企業濫用市場支配性地位案件有十起。值得注意的是，這十起案件鮮有勝訴———九起敗訴、一起和解。從裁判文書分析來看，對于互聯網企業競爭中的行為，是否涉嫌濫用市場支配性地位，不論是法學界、業界還是公眾輿論反應，都呈現出相當大的分歧。原告方的舉證，也往往因為“舉證不足”，或無法提供科學、客觀的市場份額計算方式證明被告的市場支配地位、“現有事實無法認定為‘限制、排除競爭’”等因素，未能獲得法庭支持。[8]
例如，在著名互聯網反壟斷第一案“3Q大戰”中，騰訊與360的互訴圍繞“市場支配地位”展開爭論。最高法院審理認為，即使通信領域的市場競爭比較充分，市場進入較為容易，現有證據并不能證明騰訊QQ具有市場支配地位。但對最高法的裁判和算法，相關探討和爭議在業界和學界仍在繼續。學者認為，以往反壟斷法中對認定市場支配地位的評估因素不多、規定較為模糊，如果針對互聯網經營者市場支配地位認定作出進一步明確的規定，將有利于互聯網經營者市場支配地位認定的執法實踐。[9]
互聯網的執法統一有待于最高人民法院結合《反壟斷法》的進一步完善出臺司法解釋。但互聯網以及數據平臺的所涉及的法律問題較為廣泛，無法一蹴而就。但對于立法者來說，反壟斷法在大數據時代的新問題必須在綜合評估，把立法、執法結合到一起，細化特殊企業或特殊情形的衡量標準等前提下予以解決。
（三）關于大數據與企業并購
大數據時代對企業并購是否造成壟斷是對現行反壟斷法標準的一個挑戰。凡是在數據驅動的企業的合并大多是數據通過平臺迅速傳導到兩個或兩個以上可能具有支配地位的企業進行的合并。具有支配地位的一方或雙方的企業很有可能在某一相關市場占據了很大比例的市場份額。例如，滴滴、快的正式宣布合并一案就有代表性。[10]當兩家公司合并的消息一經發布，有關其涉嫌壟斷的消息便不絕于耳。焦點集中在兩家公司的合并是否合法及合并后是否需要進行申報。反壟斷法規定，“企業合并屬于反壟斷法中的經營者集中行為，如果參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣，則應該向市監局反壟斷局進行申報。”然而其合并的企業并未達到這一門檻，但兩家合并后的企業在相關市場上的市場份額會超過90%，在事實上構成了在線打車行業的寡頭壟斷。這將消滅和排除相關行業的市場競爭，嚴重損害中國廣大消費者的利益。按照相關的法律、法規的規定，兩家的合并即使不構成反壟斷申報的營業額門檻，但事實與證據證明該經營者集中會產生壟斷的，反壟斷執法機構也應有權依法進行調查并禁止兩家的合并。
在可以預見到的將來，以數據驅動為主體企業的并購可能會變成一種常態。以一種或兩種為基礎的傳統的并購標準可能無法衡量或者很難衡量這一類企業的并購是否構成了壟斷的行為。因此，立法者應當對《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第4條的兜底條款進行進一步的規范，使這類雖沒有達到前一年營業額的標準[11]，但事實上可能造成合并后其在相關市場的份額不合理地增加，并會造成事實上的壟斷結果出現的企業也要進行申報。把反壟斷的申報標準從單純的營業額標準推廣到營業額與占有相關市場比例并用的標準。
再以Facebook兼并Instagram和Whatsapp 為例，該案需要事先經過多國反壟斷機構的審查。在這個過程中，就有一些反壟斷機構提出了并購之后，各應用之間數據保持獨立的條件。為了通過審查，Facebook同意了這些要求，而 Instagram和Whatsapp也在這個過程中作出了相應的保證。不久前剛剛離開Facebook的Whatsapp的聯合創始人布萊恩·阿克頓（BrianActon）就在一次訪談中表示，當年正是由于他向歐盟反壟斷機構保證Whatsapp的數據在技術上難以與Facebook合并，Facebook才得以順利地通過了在歐盟的反壟斷審查。[12]也就是說，設置反壟斷并購條件也是解決并購不構成壟斷行為的方法之一。
另外，對一些特殊企業，特別是涉及到與大數據相關的協同效應、個人隱私問題和市場排擠也應當進行評估，例如Microsoft與Skype合并案。Skype是一家全球性互聯網電話公司，它在全世界范圍內向客戶提供免費的高質量通話服務。Skype界面主要面向個人客戶，Microsoft Lync主要面對公司客戶，兩個都可以用于打電話。Microsoft可以把MSN聯系人導入Skype。類似的并購中，要對與大數據相關的協同效應、個人隱私問題和市場排擠進行評估。對于這種可能通過個人數據的傳導和積聚的合并，反壟斷執法機構應當明確特殊企業的定義和標準，防止這些企業通過有意規避規定的標準達到其經營者集中的目的。
四、立法與時俱進，數據壟斷首納入反壟斷執法
為貫徹落實黨和國家機構改革精神，適應市場監管體制改革和反壟斷執法體制改革需要，有效預防和制止濫用市場支配地位行為，國家市場監管總局起草了《禁止濫用市場支配地位行為的規定（征求意見稿）》（以下簡稱“《規定》”），并向社會公開征求意見。征求意見稿第七條首次就互聯網經營者的市場支配地位作出了規定，數據壟斷首次納入反壟斷執法的范圍。《規定》第七條規定了認定經營者具有市場支配地位應當依據的六個方面的因素，包括：（1）市場份額；（2）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經營者的財力和技術條件；（4）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度。（5）其他經營者進入相關市場的難易程度；（6）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。[13]
可喜的是，征求意見稿中還首次就互聯網等新經濟業態經營者的市場支配地位作出了規定：認定互聯網等新經濟業態經營者具有市場支配地位，在依據考量經營者占據的市場份額因素之外，還應當考慮相關行業競爭特點、經營模式、網絡效應、技術特性、市場創新、掌握相關數據情況及經營者在關聯市場的市場力量等。
總之，我們處于一個全球一體化、數字化飛速發展的大數據時代，反壟斷人士必須積極研究大數據時代帶來的反壟斷法新問題，反壟斷法必須與時代接軌，與時俱進。
[1] 侯麗艷．經濟法概論：中國政法大學出版社，2012
[2] 主要作者：【美】阿里爾·扎拉奇等．析出題名《算法的陷阱》．出版社：中信出版社出版者，出版年：2018。
[3] 歐盟委員會處罰公告：http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.htm，2017年6月28日訪問。
[4] 歐盟委員會處罰公告：http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.htm，2017年6月28日訪問。
[5] 中倫文德律師事務所法律評論 《由“谷歌案”看平臺企業濫用市場支配地位》
[6] 《Facebook被裁定濫用市場支配地位》，經濟觀察報 競爭法微網 2019年 2月7日，電子文獻。
[7] 《Facebook被裁定濫用市場支配地位》，經濟觀察報 競爭法微網 2019年 2月7日，電子文獻。
[8] 作者：蔣小天 唐孜、孜文獻《數據壟斷首納入反壟斷執法互聯網企業占據市場支配地位認定將有法可依》。南方都市報。2019年02月01日。版次：AA01。
[9] 作者：蔣小天 唐孜、孜文獻《數據壟斷首納入反壟斷執法互聯網企業占據市場支配地位認定將有法可依》。南方都市報。2019年02月01日。版次：AA01。
[10] 《Facebook被裁定濫用市場支配地位》，經濟觀察報 競爭法微網 2019年 2月7日，電子文獻。
[11] 第四條 經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。
[12] 《Facebook被裁定濫用市場支配地位》，經濟觀察報 競爭法微網 2019年 2月7日，電子文獻。
[13] 《規定》第七條規定，認定經營者具有市場支配地位，應當依據六個方面的因素：
（一）市場份額是指一定時期內經營者的特定商品銷售金額、銷售數量等在相關市場所占的比重。
分析相關市場競爭狀況應當考慮相關市場的發展狀況、現有競爭者的數量和市場份額、商品差異程度、技術變化以及潛在競爭者的情況等。
（二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力。
認定經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力，應當考慮該經營者控制銷售渠道或者采購渠道的能力，影響或者決定價格、數量、合同期限或者其它交易條件的能力，以及優先獲得企業生產經營所必需的原料、半成品、零部件及相關設備等原材料的能力。特別是該經營者是否可以在一段時間內相當程度上獨立于其他競爭者、客戶和消費者的行動和反應。
（三）該經營者的財力和技術條件。
認定經營者的財力和技術條件，應當考慮該經營者的資產規模、財務能力、盈利能力、融資能力、研發能力、技術裝備、技術創新和應用能力、擁有的知識產權等，以及該財力和技術條件能夠以何種方式和程度促進該經營者業務擴張。
對于經營者的財力和技術條件的分析認定，應當同時考慮其關聯方的財力和技術條件。
（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度。
認定其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度，應當考慮其他經營者與該經營者之間的交易關系、交易量、交易持續時間、轉向其他交易相對人的難易程度等。
（五）其他經營者進入相關市場的難易程度。
認定其他經營者進入相關市場的難易程度，應當考慮市場準入制度、擁有必需設施的情況、銷售渠道、資金和技術要求、消費習慣以及進入成本等。
（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。
認定互聯網等新經濟業態經營者具有市場支配地位，在依據本條第一款因素時還應當考慮相關行業競爭特點、經營模式、網絡效應、技術特性、市場創新、掌握相關數據情況及經營者在關聯市場的市場力量等。
認定知識產權領域經營者具有市場支配地位，在依據本條第一款因素時還應當考慮相關技術（標準）替代性、技術（標準）更新、標準制定及研發情況等。
