對《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》的解讀
作者：石育斌、何偉、樂維 2017-09-142017年8月30日，國務院法制辦公室發布《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》（以下簡稱“《條例》”），向社會各界征求意見。
整體上看，《條例》的內容較為廣泛，主要是對此前中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）以及中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基金業協會”）發布的有關私募投資基金（以下簡稱“私募基金”）的相關規定和自律規則進行的提綱挈領式規定。但由于《條例》是我國私募基金領域第一部行政法規，法律效力層級較高，加之《條例》規定的私募基金的內涵與外延、與私募基金有關的違法行為的法律責任等問題引起了廣泛討論，為此，業內均對《條例》予以極大關注。
本文將對比私募基金的現有規則，對《條例》中的重點問題進行解讀，以分析《條例》將對私募基金行業帶來的影響。
一、效力層級屬于行政法規
在《條例》公布之前，私募基金行業的監管大致經歷了以下過程：
2013年6月前，私募股權投資基金由國家發展與改革委員會管理，私募證券投資基金尚無明確的法律依據。2013年6月1日，《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“《證券投資基金法》”）實施，對非公開募集證券投資基金進行了明確規定，私募證券投資基金合法化。2014年8月21日，證監會出臺《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱“《辦法》”），內容涵蓋私募股權投資基金和私募證券投資基金，開始對私募基金行業進行統一監管。
與《辦法》相比，《條例》由國務院制定，其性質屬于行政法規，效力層級更高。另外，《條例》第四條規定，國務院證券監督管理機構及其派出機構依照《證券投資基金法》和《條例》的規定，對私募基金業務活動實施監督管理。為此，《條例》正式頒布實施后，包括《辦法》在內的證監會和基金業協會發布的私募基金相關規則的制定與修訂都應以《條例》為依據，與《條例》內容相沖突的，應以《條例》為準。
二、私募基金的定義與“其他私募基金”
關于私募基金的定義與投資范圍，《條例》與《辦法》的規定分別如下：
《條例》 | 《辦法》 |
第二條
| 第二條
|
根據上述規定，《條例》將私募基金的類型限定為“私募證券投資基金”與“私募股權投資基金”兩大類。但根據目前證監會和基金業協會的監管實踐，除私募證券投資金和私募股權投資基金外，還存在“其他私募投資基金”（以下簡稱“其他類私募基金”）這一基金類型。如，基金業協會制定的《有關私募投資基金“業務類型/基金類型”和“產品類型”的說明》（以下簡稱“基金類型說明”）明確規定了“其他私募投資基金”，并將其定義為“投資除證券及其衍生品和股權以外的其他領域的基金”。那么，《條例》未對其他類私募基金作出規定，是否意味著《條例》對其他類私募基金的禁止呢？對此，筆者認為：
首先，《條例》與《辦法》的做法一致，均未對其他類私募基金做出明確規定，但未明確規定其他類私募基金并不能必然得出其他類私募基金將被禁止的結論。
其次，《條例》第二條對私募基金財產投資范圍的規定存在兜底條款，即“國務院證券監督管理機構規定的其他投資品種”，其與基金業協會對其他類私募基金的定義“投資除證券及其衍生品和股權以外的其他領域的基金”存在相似之處。
再次，《條例》第五條規定，基金業協會有權對私募基金業務活動進行自律管理，結合私募基金專業化經營的要求以及目前的監管實踐，其他類私募基金的存在依然具有合理性。
最后，結合前文所述私募基金行業的監管歷程，私募證券投資基金的法律基礎為《證券投資基金法》，《證券投資基金法》性質上屬于法律，效力等級高；私募股權投資基金雖然產生較早，但其目前的法律基礎主要為《辦法》，《辦法》性質上僅屬于規章，效力等級較低。為此，《條例》將私募股權投資基金進行明確規定，有以其行政法規之性質，提高私募股權投資基金法律基礎的效力等級之意。另一方面，《條例》之所以未明確規定“其他類私募基金”，可能是由于目前其他類私募基金大多投資于非標類債權產品，而政府部門對私募基金從事非標債權類業務一直是嚴格限制的，基金業協會雖然尚未禁止其他類私募基金管理人和其他類私募基金的備案，但也在其制定的基金類型說明中，刪除了原來私募基金登記備案系統產品備案說明中“債權基金（特指以非標債權、貸款等方式對被投企業進行投資的私募基金）”的有關內容。為此，《條例》作為行政法規，未對其他類私募基金進行明確規定，也就不足為奇了。
綜合以上分析，筆者傾向于認為，《條例》未明確規定其他類私募基金，并不能等同于對其他類私募基金的完全禁止。當然，對其他類私募基金的監管會越來越嚴格，也是必然趨勢。
另外，值得注意的是，《條例》將私募基金投資的“股權”限定為“有限責任公司股權”，缺乏合理性。這不僅與目前存在的參與“上市公司定增”的私募股權投資基金不符，甚至排除了私募基金投資未上市股份有限公司的股權。為此，筆者建議正式頒布的《條例》對該部分作適當修改，以適應目前私募股權投資基金的投資實踐。
三、對私募基金管理人的更高要求
（一）內部稽核監控和信息安全制度
《條例》第六條規定：“私募基金管理人應當有滿足業務運營需要的營業場所、從業人員、安全防范設施和與基金管理業務相關的其他設施，有完善的風控合規、內部稽核監控和信息安全等制度”。
與目前私募基金管理人登記實際要求的場地、人員、設施及內控制度相比，《條例》第六條還要求私募基金管理人具有完善的“內部稽核監控和信息安全制度”，這對私募基金管理人的軟硬件設施以及內部制度的完善提出了更高要求。
（二）私募基金管理人及其主要股東、合伙人“黑名單”
《條例》第七條規定：“有以下情形的不得擔任私募基金管理人，不得成為私募基金管理人的主要股東或者合伙人：
1、因故意犯罪被判處刑罰，刑罰執行完畢未逾3年的；
2、最近3年因重大違法違規行為被金融監管、稅收、海關等行政機關處以行政處罰的；
3、凈資產低于實收資本的50%，或者或有負債達到凈資產的50%的；
4、不能清償到期債務的；
5、法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定的其他情形。”
上述規定參照了《證券公司監督管理條例》第十條對持有證券公司5%以上股權的股東、實際控制人的要求，并增加了“最近3年因重大違法違規行為被金融監管、稅收、海關等行政機關處以行政處罰的”的情形，對私募基金管理人及其主要股東、合伙人的準入做了更嚴格的規定。這將擴大律師對擬申請登記的私募基金管理人的核查范圍，另外，對于其中“不能清償到期債務的”情形，由于或有債務難以進行核查，還將增加律師出具相關法律意見的成本與風險。
（三）“董監高”、執行事務合伙人及其委派代表“黑名單”
《條例》第八條規定：“有下列情形之一的，不得擔任私募基金管理人的董事、監事、高級管理人員、執行事務合伙人及其委派代表：
1、因犯有貪污賄賂、瀆職、侵犯財產罪或者破壞社會主義市場經濟秩序罪，被判處刑罰的；
2、對所任職的公司、企業因經營不善破產清算或者因違法被吊銷營業執照負有個人責任的董事、監事、廠長、高級管理人員、執行事務合伙人委派代表，自該公司、企業破產清算終結或者被吊銷營業執照之日起未逾5年的；
3、個人所負債務數額較大，到期未清償的；
4、因違法行為被開除的基金管理人、基金托管人、證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、期貨交易所、期貨公司及其他機構的從業人員和國家機關工作人員；
5、因違法行為被吊銷執業證書或者被取消資格的律師、注冊會計師和資產評估機構、驗證機構的從業人員、投資咨詢從業人員；
6、法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定的其他情形。”
上述規定參照了《公司法》第一百四十六條對公司“董監高”的要求，并且比《公司法》更加嚴格，同時將其適用于合伙制私募基金管理人的執行事務合伙人及其委派代表，擴大了適用范圍。
（四）私募基金管理人應當注銷登記的情形
《條例》公布前，《辦法》規定私募基金管理人解散、被依法撤銷、被依法宣告破產的，基金業協會應當及時注銷基金管理人登記。《中國基金業協會關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》規定了基金業協會將對完成登記后6個月內未備案首只私募基金產品的私募基金管理人予以注銷。
對此，《條例》第十三條進一步擴充了應當注銷私募基金管理人登記的情形，包括：（1）自行申請注銷登記的；（2）所管理的私募基金全部清盤后，12個月內未備案私募基金的；（3）因非法集資、非法經營等重大違法行為被追究法律責任的；（4）不滿足《條例》第六條第二款規定的（場地、人員、設施及內控制度等要求），且規定期限內不予改正，情節嚴重的。由此可見，政府部門依然貫徹“扶優限劣”的監管思路，鼓勵具有實際開展資產管理業務需求的私募基金管理人進行登記，對于資質較差的私募基金管理人，基金業協會將對其進行檢查，對于存在的問題，將要求其限期整改，不符合整改要求的私募基金管理人，將直接面臨被注銷的風險。
四、基金募集及運作
（一）關于私募基金管理人提供投資咨詢服務
《條例》第二十五條規定：“私募基金管理人可以委托國務院金融監督管理機構批準設立的金融機構或者在基金行業協會登記的私募基金管理人提供投資咨詢服務”。
根據《條例》第二十三條以及其他現行與私募基金有關的規定，私募基金管理人應當遵循專業化經營原則，不從事與私募基金管理業務存在沖突或無關的業務。在監管實踐中，基金業協會還會要求私募基金管理人將其經營范圍中的“投資咨詢”業務進行變更或刪除。為此，《條例》第二十五條中“投資咨詢”的定義還有待進一步明確。
另外，《條例》僅簡單規定了可以接受私募基金管理人委托提供投資咨詢服務的主體包括國務院金融監督管理機構批準設立的金融機構和已在基金業協會登記的私募基金管理人兩類，對于上述主體提供投資咨詢服務是否需要具備其他具體的資格條件，以及提供投資咨詢服務過程中需要遵守的相關標準與規則均未作規定，對此，有待基金業協會未來制定的關于投資顧問的相關規則進一步明確。
（二）不得承諾“保本保收益”
《條例》第二十條規定：“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金；不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介；不得以虛假、片面、夸大等方式宣傳推介；不得向投資者承諾資本金不受損失或者承諾最低收益”。
對此，《辦法》中也有同樣的規定。但是，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》，“人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”，為此，在《條例》發布前，若基金合同中存在“保本保收益”條款，是無法以《辦法》為依據認定基金合同無效的。《條例》正式頒布后，《條例》第二十條的規定將可以直接被援引，作為認定基金合同無效的依據。當然，《條例》第二十條的規定是否屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》中的“效力性強制性規定”，以及某一基金合同中的條款是否屬于“保本保收益”，需要結合個案情況具體問題具體分析。
五、違反《條例》的法律責任
《條例》第十章參照《證券投資基金法》中法律責任的規定方式，對私募基金管理人、托管人、服務機構及其從其業人員違反《條例》的各種行為做出了明確的處罰規定，內容涵蓋私募基金管理人登記、基金備案、基金募集、風險防范與內部控制、投資運營、信息披露等各個方面，具有極為重要的法律和監管意義。
此前，《辦法》規定的法律責任較輕且籠統簡略，造成違法者違法成本低下，監管部門處罰無法可依的情況。《條例》中法律責任的詳細與嚴厲程度直指公募，對私募行業參與者的每一項違法行為都“明碼標價”，反向推動私募基金管理人等機構規范運營，監管部門作出行政處罰也有了明確的法律依據。
六、總結
綜合以上解讀，我們可以看出，與現有規則相比，《條例》的內容雖然較為宏觀，但覆蓋面廣，對私募基金行業的監管也更趨嚴格。但另一方面，《條例》作為行政法規，在加強對私募基金行業監管的同時，也為私募投資基金賦予了更加堅實的法律基礎。
目前，《條例》還屬于征求意見稿，將于2017年9月30日之前面向社會各界人士征求意見，為此，《條例》中的相關規定還有待其正式頒布后方能最終確定。對此，我們將共同期待并持續予以關注。
