黃金救援辯護(hù)是最佳辯護(hù)——以F先生涉嫌非法經(jīng)營不捕案為例
作者：方亮 馬馳 2022-11-01刑拘三十天加批捕七天這37天是辯護(hù)前置的黃金救援期，任何一宗案件都要本著在這個(gè)階段解決戰(zhàn)斗的目標(biāo)進(jìn)行。如果有黃金救援條件但是錯(cuò)過這個(gè)最佳辯護(hù)階段，無論捕后辯護(hù)、審查起訴階段辯護(hù)、一審辯護(hù)甚至二審辯護(hù)多么有力，在未審先羈的司法現(xiàn)狀下，很少當(dāng)事人能夠全身而退，很多有條件的案件隨著刑事訴訟階段不斷推進(jìn)而出現(xiàn)“無罪輕判”、“輕罪重判”的不利后果。因此，黃金救援辯護(hù)就是最佳辯護(hù)，對(duì)當(dāng)事人而言是以最小的代價(jià)換取最大的利益，對(duì)辯護(hù)律師而言是以最少的投入換取最大的效益，沒有任何理由不在這個(gè)階段花大力氣做好黃金救援辯護(hù)。
案情簡(jiǎn)介
A集團(tuán)下設(shè)商業(yè)、物流、金融、地產(chǎn)等六大板塊，A集團(tuán)的金融板塊在澳門擁有數(shù)十家外幣找換店，在中國大陸成立十余家外幣兌換店，依托A集團(tuán)下屬部門，組織人員注冊(cè)大量空殼公司，并開設(shè)銀行賬戶，設(shè)立資金池，以境內(nèi)外分別控制的外幣找換店為招牌，招攬非法換匯客戶，在境內(nèi)倒買倒賣外匯和在境內(nèi)外以“對(duì)敲”方式進(jìn)行資金兌付變相買賣外匯活動(dòng)，數(shù)額高達(dá)數(shù)千億元。經(jīng)珠海市公安局專案?jìng)刹椋矙C(jī)關(guān)以A集團(tuán)涉嫌非法經(jīng)營罪為由將集團(tuán)二十余名高管、員工抓獲，F(xiàn)先生作為A集團(tuán)副總裁、董事兼總經(jīng)理也被刑事拘留。
控辯交鋒
（一）指控內(nèi)容
公安機(jī)關(guān)指控，F(xiàn)先生作為A集團(tuán)副總裁、董事兼總經(jīng)理，涉嫌非法經(jīng)營罪。
（二）辯護(hù)思路、辯護(hù)工作及辯護(hù)意見
1.辯護(hù)思路
根據(jù)辯護(hù)人掌握的材料及了解的信息，A集團(tuán)的金融板塊可能涉嫌非法買賣外匯的行為，但F先生作為該集團(tuán)副總裁、董事兼總經(jīng)理，就應(yīng)當(dāng)對(duì)A集團(tuán)涉嫌的非法買賣外匯行為承擔(dān)刑事責(zé)任嗎？辯護(hù)人從集團(tuán)層面到集團(tuán)各板塊層面，分析集團(tuán)的經(jīng)營架構(gòu)；從F先生的具體職責(zé)范圍，分析其主觀上沒有從事非法經(jīng)營活動(dòng)的犯罪故意，客觀上沒有實(shí)施決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等行為，不能被認(rèn)定為單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員；F先生也與案涉其他人員無任何犯意聯(lián)絡(luò)，不構(gòu)成共同犯罪。
2.辯護(hù)工作
在本案的黃金救援辯護(hù)中，辯護(hù)人做了如下幾個(gè)方面的工作：
（1）高頻會(huì)見。在一個(gè)月內(nèi)，辯護(hù)人與F先生會(huì)見了11次。通過會(huì)見，一是了解案件的事實(shí)細(xì)節(jié)；二是掌握公安機(jī)關(guān)的偵查方向及重點(diǎn)；三是指導(dǎo)F先生合法應(yīng)對(duì)偵查機(jī)關(guān)的訊問；四是由F先生對(duì)辯護(hù)人的調(diào)查取證提供線索；五是對(duì)F先生前后制作了5份調(diào)查筆錄，理清案件事實(shí)。
（2）跨境取證。A集團(tuán)屬于大型企業(yè)集團(tuán)，F(xiàn)先生實(shí)際上是由A集團(tuán)聘請(qǐng)的職業(yè)經(jīng)理人，時(shí)間緊迫，辯護(hù)人通過視頻與域外關(guān)鍵知情人進(jìn)行溝通，并對(duì)其制作了調(diào)查筆錄，這也是辯護(hù)人首次視頻對(duì)域外證人進(jìn)行調(diào)查取證，一切只為了了解案件事實(shí)，盡可能幫助F先生。
（3）員工面談。辯護(hù)人對(duì)F先生下屬數(shù)名員工進(jìn)行面談，了解A集團(tuán)的經(jīng)營模式、管理架構(gòu)以及F先生的職責(zé)范圍，同時(shí)收集到公司架構(gòu)、公司付款用印審批流程等相關(guān)證據(jù)材料，并對(duì)這些員工制作了調(diào)查筆錄，這些證據(jù)材料對(duì)證明F先生的職責(zé)范圍起到了關(guān)鍵作用。
（4）與辦案民警、承辦檢察官進(jìn)行聯(lián)系，充分表達(dá)辯護(hù)意見。與辦案民警溝通，及時(shí)了解案件進(jìn)展；與承辦檢察官溝通，在案件進(jìn)入審查批捕階段后，及時(shí)向檢察官提交法律意見書，并與其當(dāng)面溝通意見，同時(shí)根據(jù)溝通情況，補(bǔ)充提交第二輪法律意見。
3.辯護(hù)意見
（1）A集團(tuán)的公司架構(gòu)
A集團(tuán)下設(shè)六大板塊，每個(gè)板塊均設(shè)有獨(dú)立的子公司，其中地產(chǎn)板塊的子公司為D公司，A集團(tuán)設(shè)有若干職能部門，各板塊及各職能部門均直接對(duì)集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)。
（2）F先生的職責(zé)范圍——僅分管集團(tuán)地產(chǎn)公司的相關(guān)業(yè)務(wù)
其一，F(xiàn)先生有豐富的地產(chǎn)行業(yè)經(jīng)驗(yàn)，系職業(yè)經(jīng)理人，應(yīng)A集團(tuán)邀請(qǐng)接手集團(tuán)的D公司，擔(dān)任D公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)集團(tuán)地產(chǎn)業(yè)務(wù)開發(fā)。其二，在F先生擔(dān)任D公司總經(jīng)理期間，經(jīng)手了數(shù)個(gè)地產(chǎn)項(xiàng)目，每個(gè)地產(chǎn)項(xiàng)目均是通過合法途徑并購獲取，每個(gè)地產(chǎn)項(xiàng)目均有對(duì)應(yīng)的項(xiàng)目公司。其三，F(xiàn)先生作為D公司的總經(jīng)理，其主要職責(zé)有四項(xiàng)：拿項(xiàng)目、向政府報(bào)批報(bào)建、設(shè)計(jì)管理和施工管理。其四，D公司及其項(xiàng)目公司的財(cái)務(wù)、用印、人力均由集團(tuán)統(tǒng)管，F(xiàn)先生沒有管理權(quán)與決定權(quán)。其五，F(xiàn)先生擁有D公司的股權(quán)是集團(tuán)對(duì)其引進(jìn)地產(chǎn)項(xiàng)目的股權(quán)激勵(lì)，只要是集團(tuán)高層，只要有介紹地產(chǎn)項(xiàng)目，都會(huì)予以股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)，F(xiàn)先生在D公司沒有也無需進(jìn)行任何實(shí)際投資。其六，F(xiàn)先生作為集團(tuán)副總裁、董事，非集團(tuán)股東，僅享有高配待遇，不享有實(shí)權(quán)，也未參與除集團(tuán)地產(chǎn)板塊以外的其他業(yè)務(wù)。其七，A集團(tuán)房地產(chǎn)的銷售均由集團(tuán)統(tǒng)籌管理，F(xiàn)先生對(duì)此無權(quán)限，即使地產(chǎn)項(xiàng)目銷售可能涉及非法買賣外匯的某個(gè)環(huán)節(jié)，但F先生主觀上并不知情，客觀上也沒有實(shí)施、參與外匯買賣的行為，不應(yīng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。
（3）即使地產(chǎn)項(xiàng)目的相關(guān)資金來源可能涉及非法買賣外匯的某個(gè)環(huán)節(jié)，但F先生主觀上并不知情，客觀上也沒有實(shí)施、參與外匯買賣的行為，不應(yīng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任
其一，作為集團(tuán)副總裁、地產(chǎn)公司總經(jīng)理，F(xiàn)先生憑借自己的能力和工作，拿著這個(gè)職位應(yīng)當(dāng)拿的合法收入，并沒有任何謀取非法利潤的目的，其每一筆收入和轉(zhuǎn)賬款項(xiàng)，均有依據(jù)，并無任何非法所得。其二，如若地產(chǎn)項(xiàng)目的相關(guān)資金來源涉及非法買賣外匯的某個(gè)環(huán)節(jié)（如外匯“對(duì)敲”買賣中的國內(nèi)人民幣的支付環(huán)節(jié)），則應(yīng)由主導(dǎo)并完成整個(gè)外匯買賣流程并實(shí)現(xiàn)外匯購買方使用目的的相關(guān)責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任，而不應(yīng)由一位從來都沒有接觸過這個(gè)業(yè)務(wù)的地產(chǎn)公司的總經(jīng)理F先生對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。
（4）即使集團(tuán)或地產(chǎn)公司涉嫌非法經(jīng)營罪，F(xiàn)先生也沒有實(shí)施任何決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等行為，不能被認(rèn)定為單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員
其一，F(xiàn)先生作為一名地產(chǎn)方面的職業(yè)經(jīng)理人，擔(dān)任集團(tuán)D公司總經(jīng)理，僅分管集團(tuán)地產(chǎn)板塊的相關(guān)業(yè)務(wù)，主要負(fù)責(zé)拿項(xiàng)目、向政府報(bào)批報(bào)建、設(shè)計(jì)管理和施工管理，并依法履行上述職責(zé)。其二，F(xiàn)先生作為集團(tuán)副總裁、董事乃至D公司股東，均是集團(tuán)為獎(jiǎng)勵(lì)其在地產(chǎn)業(yè)務(wù)方面的貢獻(xiàn)賦予其的高配待遇，無任何實(shí)權(quán)。其三，D公司及其項(xiàng)目公司乃至整個(gè)集團(tuán)的財(cái)務(wù)、人力、用印、招標(biāo)采購均由集團(tuán)相關(guān)職能部門統(tǒng)管，F(xiàn)先生沒有管理權(quán)和決定權(quán)。其四，從A集團(tuán)的組織架構(gòu)上看，該集團(tuán)其實(shí)是一個(gè)封閉式管理的家族企業(yè)。F先生作為家族以外的人，作為一名專業(yè)的地產(chǎn)職業(yè)經(jīng)理人，說簡(jiǎn)單點(diǎn)他就是集團(tuán)地產(chǎn)公司的一名高級(jí)別員工，對(duì)除集團(tuán)地產(chǎn)板塊以外的其它業(yè)務(wù)，F(xiàn)先生確實(shí)不清楚，從未參與、也不會(huì)參與、更無權(quán)參與，集團(tuán)賦予了F先生有限的職權(quán)決定了其根本無法參與或?qū)嵤Q定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等行為。其五，即使集團(tuán)的相關(guān)板塊涉嫌非法經(jīng)營罪或D公司的相關(guān)賬戶被用作非法經(jīng)營，F(xiàn)先生主觀上沒有從事非法經(jīng)營活動(dòng)的犯罪故意，客觀上沒有實(shí)施任何決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等行為，其不能被認(rèn)定為單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，其不應(yīng)該為集團(tuán)旗下有關(guān)板塊的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任，更不能因其有集團(tuán)副總裁、董事、地產(chǎn)公司總經(jīng)理的頭銜而想當(dāng)然追究其刑事責(zé)任。
（5）即使本案涉嫌個(gè)人犯罪，F(xiàn)先生也與案涉其他人員無任何犯意聯(lián)絡(luò)，不構(gòu)成共同犯罪
F先生作為集團(tuán)地產(chǎn)公司總經(jīng)理，僅分管集團(tuán)地產(chǎn)板塊的相關(guān)業(yè)務(wù)，只在自己的崗位上做好自己的事情即可；換言之，地產(chǎn)板塊的上述業(yè)務(wù)也僅由F先生負(fù)責(zé)，即F先生與案涉其他人員在業(yè)務(wù)和職責(zé)上不存在任何交叉與重合部分，沒有任何犯意聯(lián)絡(luò)，也無法形成犯意聯(lián)絡(luò)，故不構(gòu)成共同犯罪。
承辦結(jié)果
2020年12月30日，在F先生被羈押的第37天，檢察院最終采納了我們的意見，對(duì)F先生作出不批準(zhǔn)逮捕的決定，對(duì)其予以取保候?qū)彛?021年11月19日，在F先生取保候?qū)徱荒昶诩磳脻M之際，公安機(jī)關(guān)對(duì)F先生解除取保候?qū)彛讣蜂N。
辦案心得
（一）本案社會(huì)影響大、涉及金額大
F先生在A集團(tuán)任職期間，該公司下設(shè)的項(xiàng)目公司每年給國家創(chuàng)造巨大稅收和收入，給社會(huì)創(chuàng)造大量的就業(yè)機(jī)會(huì)，F(xiàn)先生作為地產(chǎn)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌運(yùn)營的項(xiàng)目總建筑面積約100萬平方米，總投資額超過100億元，肩負(fù)著整個(gè)地產(chǎn)項(xiàng)目往前推進(jìn)的重任；同時(shí)，這些地產(chǎn)項(xiàng)目前期已向銀行融資了數(shù)十億，每月需要支付約5000多萬的貸款利息，如果這些地產(chǎn)項(xiàng)目停滯而無法推進(jìn)，必然導(dǎo)致項(xiàng)目資金鏈斷裂，最終會(huì)導(dǎo)致巨額銀行貸款無法回收。羈押F先生無疑會(huì)對(duì)公司的正常運(yùn)營造成重大影響，也會(huì)形成金融、農(nóng)民工、村股份公司和返遷戶、政府重要配套設(shè)施等一系列嚴(yán)重的社會(huì)問題，不利于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展與社會(huì)穩(wěn)定。而本案A集團(tuán)涉嫌的非法經(jīng)營行為已在澳門進(jìn)行了公開報(bào)道，涉及到的非法經(jīng)營數(shù)額高達(dá)數(shù)千億元，若F先生被定罪處罰，其可能被判處5年以上有期徒刑，所帶來的連鎖反應(yīng)和經(jīng)濟(jì)損失將無法估量。
(二)黃金救援辯護(hù)是最佳辯護(hù)
2020年11月23日，F(xiàn)先生被刑事拘留，其家屬即委托辯護(hù)人介入案件，辯護(hù)人在第一時(shí)間會(huì)見到F先生，第一時(shí)間了解案情，第一時(shí)間進(jìn)行輔導(dǎo)，第一時(shí)間跟進(jìn)案件呈捕情況，第一時(shí)間與檢察官溝通法律意見；2020年12月30日，F(xiàn)先生被取保候?qū)?。辯護(hù)人用整整37天的時(shí)間完美結(jié)束戰(zhàn)斗，讓當(dāng)事人恢復(fù)自由，避免因其被羈押帶來的損失擴(kuò)大化。辯護(hù)人認(rèn)為，黃金救援辯護(hù)是最佳辯護(hù)。通過黃金救援辯護(hù)，盡可能達(dá)到兩個(gè)目標(biāo)：其一，質(zhì)變，即促使案件定性發(fā)生變化，由有罪到無罪或由重罪到輕罪；其二，量變，即雖定性不變但促使羈押變更為取保，縮短限制人身自由的時(shí)間。在目前“捕訴合一”的司法現(xiàn)狀下，辯護(hù)律師應(yīng)該將辯護(hù)工作盡可能前置，將刑辯主戰(zhàn)場(chǎng)從法庭轉(zhuǎn)移到捕前，以期達(dá)到最佳辯護(hù)效果。
（三）調(diào)查取證的重要性
偵查階段，公安機(jī)關(guān)秘密偵查，我們掌握的信息極為有限，這種情況下，我們除了在會(huì)見時(shí)向當(dāng)事人了解案件信息外，我們?nèi)孕枰浞职l(fā)揮主觀能動(dòng)性，根據(jù)當(dāng)事人提供的線索，在其親朋好友的協(xié)助下，通過合法路徑，取得對(duì)當(dāng)事人有利的證據(jù)材料。本案中，我們通過域外視頻取證以及對(duì)公司員工的調(diào)查取證，明確F先生的職責(zé)范圍，也就能證明即使其在職位上屬于公司高層，也不必然對(duì)公司某些行為均應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，對(duì)其是否構(gòu)罪起到關(guān)鍵作用。
（四）多方溝通的重要性
辯護(hù)人在本案中需要與多方進(jìn)行溝通，包括家屬、公司、承辦檢察官、辦案民警、同案人律師等等，每一次溝通的側(cè)重點(diǎn)不一樣，獲取的信息也不一樣，幫助辯護(hù)人全面掌握案件情況，制定并及時(shí)調(diào)整辯護(hù)策略。其中，與家屬的溝通尤為重要，除了對(duì)其進(jìn)行安撫外，本案很多證據(jù)材料都是家屬協(xié)助辯護(hù)人予以獲取，在安撫其心理的同時(shí)，充分發(fā)揮家屬的能動(dòng)性，這樣也才能讓其更好地配合辯護(hù)人做好辯護(hù)工作，挽救其家人；同時(shí)，本案涉及多名嫌疑人，與同案人律師的合法且良性溝通也不可或缺，通過溝通，可以更完整地了解案件情況，對(duì)案件做出更準(zhǔn)確的判斷。
