惡意不兼容抗辯：技術反制與自主經(jīng)營
作者：董文濤 2023-07-14由于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新技術、新業(yè)態(tài)、新模式層出不窮，網(wǎng)絡不正當競爭行為的類型也不斷多樣化，網(wǎng)絡不正當競爭糾紛的數(shù)量日益增多，案件復雜程度和處理難度逐漸增大，相信這已成為相關領域法官和律師們的共識。
在網(wǎng)絡不正當競爭糾紛中，特別是惡意不兼容案件，被告經(jīng)常提出“技術反制”和“自主經(jīng)營”的抗辯，借此為其技術手段或技術行為提供正當性注腳。本文首先對“惡意不兼容”作出闡述，然后，筆者結合自己代理的案件及其他在先判例，嘗試對“技術反制”“自主經(jīng)營”這兩個模糊的非法律概念進行法律分析。
一、惡意不兼容
《反不正當競爭法》第十二條第二款第（三）項規(guī)定，經(jīng)營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容。據(jù)此，惡意不兼容的網(wǎng)絡不正當競爭構成要件有三：
一是結果要件：不兼容。
所謂不兼容，通俗地講，就是兩款網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務之間存在沖突，導致其中一款產(chǎn)品或服務不能被用戶使用或不能正常使用。其實，早在2011年中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會頒布的《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務行業(yè)自律公約》第十七條就有類似規(guī)定，“禁止惡意排斥。惡意排斥是指某款終端軟件在設計、安裝、運行過程中，無正當理由，故意給其他合法終端軟件設置障礙，妨礙用戶安裝或者使用其他合法終端軟件。”這里的“惡意排斥”指的就是終端軟件之間的不兼容。
實踐中，不兼容的情況五花八門。它通常表現(xiàn)為具有直接競爭關系（可以相互替代）的網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務的不兼容。比如，在北京知識產(chǎn)權法院（2021）京73民終918號上訴人北京獵豹網(wǎng)絡科技有限公司等與被上訴人上海二三四五移動科技有限公司不正當競爭糾紛一案中，雙方當事人的產(chǎn)品均為安全類軟件，“金山毒霸”對“2345安全衛(wèi)士”實施了惡意不兼容。當然，不兼容還可能發(fā)生在不具有直接競爭關系（比如，上下游關系、并列關系等）的網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務之間。比如，在北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第17359號原告北京金山網(wǎng)絡科技有限公司訴被告合一信息技術（北京）有限公司不正當競爭糾紛案中，金山公司的“獵豹瀏覽器”和合一公司的“優(yōu)酷網(wǎng)”，顯然不屬于直接競爭關系，但因獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告，優(yōu)酷網(wǎng)實施了不兼容，限制用戶通過獵豹瀏覽器播放優(yōu)酷視頻。
二是客觀要件：行為人利用了技術手段，或者說，實施了技術行為。
技術手段往往呈現(xiàn)出明顯的外在表征。比如，在一方的軟件安裝過程中，行為人的軟件界面跳出彈窗阻攔其安裝，或提醒用戶“發(fā)現(xiàn)惡意捆綁軟件”“發(fā)現(xiàn)疑似病毒軟件”等，此時，行為人就很難否認其采用了技術手段。比如，在廣州知識產(chǎn)權法院（2021）粵73民終153號上訴人深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司等與被上訴人廣州登堂通信科技有限公司不正當競爭糾紛一案中，“聯(lián)絡易”微信管理系統(tǒng)軟件實施的技術手段導致用戶的微信賬號無法同時登錄網(wǎng)頁版或PC客戶端，損害了微信軟件及其服務的安全性及完整性，妨礙了微信軟件的正常運行秩序。
但是，也存在例外情況，即：行為人否認其采用了技術手段或實施了技術行為。比如，在北京知識產(chǎn)權法院（2019）京73民終1105號上訴人北京聰明狗網(wǎng)絡技術有限公司與被上訴人浙江天貓網(wǎng)絡有限公司、淘寶（中國）軟件有限公司不正當競爭糾紛一案中，聰明狗公司開發(fā)運營的“購物黨”比價插件可以在其他網(wǎng)購平臺運行，卻無法在淘寶瀏覽器中嵌入，聰明狗公司認為這是天貓?zhí)詫殣阂馄帘危熵執(zhí)詫殑t主張，此與淘寶瀏覽器無關，是“購物黨”比價插件自身兼容性穩(wěn)定性問題。法院認為，僅憑“購物黨”比價插件無法通過淘寶瀏覽器在天貓網(wǎng)上運行，不足以認定天貓?zhí)詫殞嵤┝藧阂獠患嫒菪袨椤?/p>
不兼容是“果”，技術手段是“因”，但可能不是唯一的“因”，還可能是受害方自身產(chǎn)品或服務存在穩(wěn)定性問題等。因此，“只要存在不兼容的結果，就可以推定行為人實施了技術行為”的觀點，對行為人而言是不公平的；相反，機械地認為“僅有不兼容的結果還不夠，受害方必須進一步舉證行為人實施了技術行為”，對受害方而言似乎也是強人所難。在舉證責任分配時應根據(jù)案件具體情況綜合考慮，不能一刀切。
三是主觀要件：惡意。
行為是內心的外在表現(xiàn)，但由于技術行為具有隱蔽性，因此，行為人的主觀心理狀態(tài)更需要結合行為人陳述、客觀事實、行業(yè)自律規(guī)范等行業(yè)慣例等進行合理性判斷。所謂合理性判斷，即：如果不兼容的內在邏輯、外在表征、結果狀態(tài)等是不合理的、無法自圓其說的，那么，就可以認定行為人具有惡意；如果它們是合理的、可以自圓其說的，就不能認定行為人具有惡意。
區(qū)別性對待或歧視性對待，是最常見的可以推定行為人具有主觀惡意的情形。受害方的A軟件無法與行為人的B軟件兼容，但是，與A同類的第三方軟件卻可以與B軟件兼容，此等“雙標”現(xiàn)象，就可以推定行為人B的主觀惡意。
另外，在某軟件安裝過程中，行為人的安全軟件界面跳出彈窗阻攔其安裝，或者采用“發(fā)現(xiàn)病毒軟件”“發(fā)現(xiàn)垃圾軟件”等負面表述，但行為人卻無法說明阻攔安裝的理由，或者無法舉證證明被攔截的軟件帶病毒或屬于垃圾軟件，此時，亦足以認定行為人具有主觀惡意。比如，在前引918號案件中，法院認為，安全類軟件經(jīng)營者的行為應遵循最小干預和必要原則，基于客觀、真實情況作出與其安全程度相匹配的提示，以公開、透明的方式公平、公正判斷其他軟件的性質，如超出合理必要范圍過度干預其他軟件，可能會導致其他軟件用戶流量喪失，造成其他經(jīng)營者損害。
二、技術反制
反制，指對敵對人物、敵對勢力的行為進行的反擊，比如，政府間的貿(mào)易反制、關稅反制等。在惡意不兼容的網(wǎng)絡不正當競爭糾紛中，被告經(jīng)常抗辯稱，盡管其實施了技術行為導致不兼容的后果，但這是對原告在先侵權行為進行的反擊。由此，不難看出，所謂技術反制，其實是一種典型的私力救濟行為。
私力救濟指當權利遭受損害時，受害人依靠其私人力量實施的權利保護手段。由于私力救濟容易異化為“報復行為”并造成“冤冤相報何時了”的局面，因此，現(xiàn)代法治國家普遍認為，公力救濟才是主流的權利救濟手段，私力救濟則處于非主流地位，應當被嚴格限定在合理邊界之內，遵循緊迫性、必要性等原則。比如，正當防衛(wèi)，堪稱現(xiàn)代社會普遍為立法所接受的私力救濟場合，但即便如此，防衛(wèi)人仍然經(jīng)常面臨著“是否防衛(wèi)過當”的拷問。再比如，超市工作人員發(fā)現(xiàn)有人行竊，或可對其短暫留置并立即報警處理，這也屬于合理范圍內的私力救濟行為。反之，若不立即報警而是長時間扣留小偷，甚至另行傷害小偷的身體或損害小偷的隨身財產(chǎn)，則顯然超出了私力救濟的合理范圍，涉嫌構成非法拘禁和侵權了。
司法實踐中，曾有觀點似乎徹底否定了技術反制。比如，在北京市高級人民法院（2011）高民終字第2585號上訴人北京三際無限網(wǎng)絡科技有限公司（原審被告）、上訴人北京奇虎科技有限公司（原審原告）不正當競爭糾紛案中，法院認為，即便存在三際公司和奇虎公司所稱的在先侵權行為，三際公司和奇虎公司也應通過合法救濟途徑維護自身權益，而不應采用不正當競爭行為進行回應。
筆者認為，由于法律并未明確禁止私力救濟，因此，一概地否認技術反制之觀點值得商榷。但是，技術反制作為一種私力救濟行為，應有合理的邊界。若在合理范圍之內，則技術反制亦可以成為有效抗辯。比如，在前引第17359號案中，法院認為，在獵豹瀏覽器實施過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的不正當競爭行為之際，合一公司以限制用戶通過獵豹瀏覽器播放優(yōu)酷視頻的不兼容措施進行防御并無不妥，且在獵豹瀏覽器過濾廣告行為停止的情況下，合一公司亦未持續(xù)不兼容，因此，金山公司對該行為主張不正當性，法院不予支持。
反之，若技術反制行為超出合理范圍，那么，“越界”的技術反制無法成為有效抗辯。以筆者代理的兩起有一定關聯(lián)的案件為例。第一起案件，甲公司訴乙公司著作權侵權。甲公司是免費軟件A的權利人，乙公司是免費軟件下載網(wǎng)站B的運營方，B網(wǎng)站向網(wǎng)絡用戶提供A軟件的下載服務，甲公司認為乙公司侵害了其就A軟件享有的信息網(wǎng)絡傳播權。第二起案件，乙公司訴甲公司惡意不兼容。乙公司是瀏覽器軟件C的開發(fā)者和運營方，甲公司故意使A軟件無法與C軟件兼容，卻可以與其他廠商的瀏覽器軟件兼容，乙公司認為甲公司構成惡意不兼容，甲公司則辯稱，由于乙公司實施了第一起案件中的著作權侵權行為，因此，作為對乙公司的技術反制，甲公司才使其A軟件與乙公司的C軟件不兼容。
作為該兩起案件中乙公司的訴訟代理人，筆者認為，甲公司的技術反制抗辯無法得到法院的支持。雖然乙公司的軟件下載網(wǎng)站B有在先涉嫌侵權行為，但對此，甲公司早已提起了侵權之訴。在甲公司已然尋求了公力救濟的情況下，再實施不兼容行為，就欠缺了私力救濟的緊迫性、必要性前提。況且，甲公司的反制行為所針對的，也并非涉嫌在先侵權的乙公司的網(wǎng)站B，而是乙公司的瀏覽器軟件C，這顯然超出了必要限度，正如超市傷害小偷的身體或損害小偷的隨身財物一樣，早已不是“救濟”行為，而是“報復”行為了。
三、自主經(jīng)營
在惡意不兼容的網(wǎng)絡不正當競爭糾紛中，被告還經(jīng)常援引《反壟斷法》提出自主經(jīng)營的抗辯，即：根據(jù)《反壟斷法》第二十二條第一款第（三）項之規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者不得拒絕與交易相對人進行交易，但是，被告并不具有市場支配地位，因此，被告當然有權自主決定是否與原告的網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務兼容。
應當說，自主經(jīng)營抗辯具有一定的迷惑性。這讓筆者想到了多年前的一起案件，該案恰好同時涉及了兼容問題和反壟斷問題。在深圳市中級人民法院（2006）深中法民三初字第556號原告北京掌中無限信息技術有限公司訴被告深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司壟斷糾紛一案中，原告在其即時通信產(chǎn)品PICA中為QQ用戶提供了一個通道，QQ用戶可以通過PICA登陸QQ。原告認為，PICA為用戶提供了一個方便登陸QQ的途徑和選擇，而被告違反了《中華人民共和國電信條例》第十七條規(guī)定了互聯(lián)互通義務，拒絕了原告的互聯(lián)互通要求，構成壟斷。法院認為，在庭審中，原被告均確認，用戶可以同時在手機上安裝原告PICA產(chǎn)品和被告移動QQ產(chǎn)品，兩者并不沖突。況且，QQ即時通信產(chǎn)品是搭載在電信業(yè)務上的通信產(chǎn)品，屬于增值電信業(yè)務，騰訊不屬于“主導的電信業(yè)務經(jīng)營者”，無須履行互聯(lián)互通義務。
筆者認為，在相同案件事實的前提下，假設原告在2017年《反法》新增網(wǎng)絡不正當競爭條款之后，以惡意不兼容為由提起不正當競爭之訴，恐怕仍然無法得到支持。理由在于，PICA和QQ可以在用戶手機上同時安裝使用，兩者并不存在沖突，也就是說，不存在用戶不能使用或不能正常使用PICA的情況。至于，QQ是否愿意對原告開放端口，確應完全屬于騰訊自主經(jīng)營的范疇。試想，如果筆者開發(fā)了一款短視頻APP，并且希望抖音可以與我互聯(lián)互通，用戶通過登錄我的APP就可以直接登錄抖音、觀看抖音短視頻，這樣的互聯(lián)互通請求無異于與虎謀皮，抖音怎么可能且又有什么義務同意呢？
從上述案例出發(fā)，結合立法本意，回過頭來審視惡意不兼容中的自主經(jīng)營抗辯，就很容易發(fā)現(xiàn)其中的問題所在。
首先，根據(jù)文義解釋，《反法》中的“惡意不兼容”與《反壟斷法》中的“拒絕與相對人交易”不可相提并論。
《反壟斷法》的“拒絕與相對人交易”條款針對的是具有市場支配地位的經(jīng)營者無正當理由拒絕與相對人進行交易的行為。行為人與受害方之間具有合同交易關系或潛在的合同交易關系，如果行為人拒絕與受害方進行交易，受害方將無法進入行為人所支配的市場。而在《反法》禁止的是“行為人利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容”，此時，行為人與受害方之間是直接或間接的競爭關系，他們之間并不具有合同交易關系，不存在“交易一方”與“交易相對人”一說。惡意不兼容破壞的并非行為人與受害方之間的“交易”，而是作為網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務提供者的受害方與該產(chǎn)品或服務的用戶之間的“交易”。因此，《反法》中的“惡意不兼容”與《反壟斷法》中的“拒絕與相對人交易”差異明顯，不能通過援引《反壟斷法》而將《反法》中的“惡意不兼容”條款也僅限定在具有市場支配地位的經(jīng)營者的范圍之內。
其次，從體系解釋出發(fā)，在《反壟斷法》之后對《反法》修訂時新增的“惡意不兼容”條款顯然具有其獨特功能。
“惡意不兼容”系2017年《反法》修訂時新增的網(wǎng)絡不正當競爭條款之一，而“拒絕與相對人交易”早在2007年《反壟斷法》中已有所體現(xiàn)。兩法同屬廣義的競爭法范疇，從立法體系邏輯自洽的角度來看，有理由相信，立法者在修訂《反法》時不可能注意不到《反壟斷法》中的“拒絕與相對人交易”條款，因此，網(wǎng)絡不正當競爭條款顯屬立法者的有意為之。如果說《反壟斷法》針對的是所有行業(yè)中具有市場支配地位的經(jīng)營者的話，那么，《反法》網(wǎng)絡不正當競爭條款則是具體到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，專門規(guī)制濫用網(wǎng)絡技術、干擾他人網(wǎng)絡產(chǎn)品與服務的行為，與行為人是否具有市場支配地位及是否濫用該支配地位無關。
結語：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)鼓勵自由競爭和科技創(chuàng)新，但網(wǎng)絡不是法外空間，競爭、創(chuàng)新等必須以不侵犯他人合法權益為邊界。如果行為人對他人的技術產(chǎn)品或者服務實施了惡意不兼容，則實屬以技術反制、自主經(jīng)營之名，行“叢林法則”之實，此時，行為人采取的技術手段或技術行為已然不再是中立技術，而淪為不正當競爭的工具。
