中國產(chǎn)業(yè)園區(qū)投資法律實務(wù)指南系列之五 – 項目公司設(shè)立法律實務(wù)(以外商投資企業(yè)設(shè)立為視角)
作者：李斌輝 劉宏宇 2024-01-05外國投資者長期以來都是中國產(chǎn)業(yè)園區(qū)的主要投資者之一。于2020年1月1日正式施行的《外商投資法》及其實施條例為外國投資者提供了更加平等、透明和開放的投資環(huán)境。為進一步優(yōu)化外商投資環(huán)境、加大吸引外商投資力度，國務(wù)院于2023年7月25日發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于進一步優(yōu)化外商投資環(huán)境加大吸引外商投資力度的意見》(國發(fā)[2023]11號)。與此同時，各地為推進高水平對外開放也紛紛推出各種招商引資措施，例如上海市人民政府辦公廳于2023年4月3日印發(fā)的《上海市加大吸引和利用外資若干措施》中提到對外資項目“依法依規(guī)給予項目規(guī)劃、用地、用能、建設(shè)等政策支持”、“在外商投資項目核準(zhǔn)和備案、環(huán)評、物流、跨境資金收付、人員出入境等方面提供便利”等；湖南省人民政府于2023年12月28日發(fā)布的《湖南省進一步優(yōu)化外商投資環(huán)境更大力度吸引和利用外資的若干措施》(湘政發(fā)[2023]12號)提出要進一步拓展吸引外資渠道、保障外商投資企業(yè)國民待遇；廣州市人民政府辦公廳于2024年1月2日發(fā)布的《廣州市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)廣州市優(yōu)化外商投資環(huán)境加大吸引外商投資力度若干措施的通知》提出堅持產(chǎn)業(yè)第一，加大先進制造業(yè)、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)等產(chǎn)業(yè)利用外資力度等。
外國投資者參與產(chǎn)業(yè)園區(qū)投資的形式多種多樣，包括新設(shè)項目公司、收購園區(qū)內(nèi)已入駐企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)、租賃園區(qū)內(nèi)已有廠房建筑、為園區(qū)提供資產(chǎn)管理或物業(yè)管理等。
本文將集中梳理外國投資者于中國產(chǎn)業(yè)園區(qū)內(nèi)新設(shè)項目公司的法律實務(wù)，以期為投資者提供參考。
一、 產(chǎn)業(yè)園區(qū)選擇
隨著產(chǎn)業(yè)園區(qū)市場化、專業(yè)化程度逐漸提高，產(chǎn)業(yè)園區(qū)類型亦逐漸多元化，例如高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)、經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)園、物流產(chǎn)業(yè)園、產(chǎn)業(yè)新城、特色小鎮(zhèn)等。不同的園區(qū)在規(guī)模、位置、基礎(chǔ)設(shè)施、優(yōu)惠政策和產(chǎn)業(yè)規(guī)劃方面各有不同，外國投資者可根據(jù)自身業(yè)務(wù)的方向與商業(yè)上的需求選擇最合適的園區(qū)進行入駐。
關(guān)于園區(qū)的相關(guān)介紹可參見我們此前發(fā)表的系列文章《中國產(chǎn)業(yè)園區(qū)投資法律實務(wù)指南系列之一 – 發(fā)展歷程及政策導(dǎo)向概覽》及《中國產(chǎn)業(yè)園區(qū)投資法律實務(wù)指南系列之二 – 園區(qū)招商優(yōu)惠政策(以上海臨港新片區(qū)和張江科學(xué)城為例)》。
二、 外商投資項目公司設(shè)立
(一) 項目公司的類型
《外商投資法》實施后，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》同時廢止，外商投資企業(yè)不再區(qū)分外商獨資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)。外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)及活動準(zhǔn)則適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。外商投資準(zhǔn)入負面清單以外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則實施管理。
因此，外國投資者在園區(qū)新設(shè)的項目公司也已經(jīng)不再區(qū)分外商獨資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)，亦不再適用前文所述的已被廢止的三資法的規(guī)定，而是按照內(nèi)外資一致的原則適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定。于2023年12月29日最新發(fā)布的《中華人民共和國公司法》(2023年修訂)將于2024年7月1日正式實施。
(二) 外商投資項目公司的設(shè)立關(guān)注要點
雖然《外商投資法》規(guī)定外商投資準(zhǔn)入負面清單以外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則實施管理，投資方在進駐園區(qū)新設(shè)項目公司之前仍需重點關(guān)注以下方面。
1. 負面清單管理
中國對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負面清單管理制度。準(zhǔn)入前國民待遇，是指在投資準(zhǔn)入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。負面清單則是指國家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實施的準(zhǔn)入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。
目前現(xiàn)行有效的外商投資準(zhǔn)入負面清單包括以下兩個清單(第二個清單適用于自由貿(mào)易試驗區(qū))。下述清單統(tǒng)一列出了股權(quán)要求、高管要求等外商投資準(zhǔn)入方面的特別管理措施，并規(guī)定清單之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致原則實施管理。
根據(jù)上述清單：
目前現(xiàn)行有效的負面清單仍為2021年版本。在外商投資自由化、便利化的發(fā)展趨勢下，負面清單有望繼續(xù)瘦身。
2.行業(yè)許可
外國投資者在依法需要取得許可的行業(yè)、領(lǐng)域進行投資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理相關(guān)許可手續(xù)。有關(guān)主管部門將按照與內(nèi)資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。對外國投資者擬投資負面清單內(nèi)領(lǐng)域，但不符合負面清單規(guī)定的，有關(guān)主管部門將不予辦理許可。
例如，根據(jù)《市場準(zhǔn)入負面清單(2022年版)》的要求(不完全列舉)：
(1) 未獲得許可不得投資建設(shè)特定能源項目；
(2) 未獲得許可不得從事特定食品生產(chǎn)經(jīng)營和進出口；
(3) 未獲得許可不得從事特定化學(xué)品的生產(chǎn)經(jīng)營及項目建設(shè)；
(4) 未獲得許可不得從事醫(yī)療器械的生產(chǎn)與進口；
(5) 未獲得許可不得從事進出口運輸、特定貨物倉儲、保稅貨物倉儲物流業(yè)務(wù)。
3. 項目核準(zhǔn)及備案
《外商投資法》規(guī)定，外商投資需要辦理投資項目核準(zhǔn)、備案的，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。目前，最新有效的全國性的外商投資項目核準(zhǔn)與備案規(guī)定可參見《外商投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法(2014年修訂)》(國家發(fā)展改革委令第12號)；《國家發(fā)展改革委關(guān)于修改<境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法>和<外商投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法>有關(guān)條款的決定》(國家發(fā)展和改革委員會令第20號)；《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄(2016年本)》(國發(fā)[2016]72號)；《國家發(fā)展改革委關(guān)于做好貫徹落實<政府核準(zhǔn)的投資項目目錄(2016年本)>有關(guān)外資工作的通知》。此外，具體項目還需關(guān)注地方性外商投資項目核準(zhǔn)與備案的規(guī)定，如《上海市人民政府關(guān)于印發(fā)<上海市外商投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法>的通知》(滬府規(guī)[2021]19號)、《四川省發(fā)展和改革委員會關(guān)于印發(fā)<四川省外商投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法>的通知》(川發(fā)改外資規(guī)[2020]540號)等。
4.經(jīng)營者集中審查
根據(jù)現(xiàn)行有效的規(guī)定，經(jīng)營者集中是指《中華人民共和國反壟斷法》所規(guī)定的下列情形：(一)經(jīng)營者合并；(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；(三)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。如果外國投資者投資園區(qū)的形式涉及前述任一情形并達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國反壟斷法》及相關(guān)規(guī)定事先向市場監(jiān)管總局申報，未申報或者申報后獲得批準(zhǔn)前不得實施集中。需注意的是，經(jīng)營者集中未達到申報標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，市場監(jiān)管總局可以要求經(jīng)營者申報并書面通知經(jīng)營者。
2022年最新修訂的《中華人民共和國反壟斷法》對進一步完善經(jīng)營者集中審查制度提出了新的要求。為配套新《中華人民共和國反壟斷法》實施，進一步規(guī)范和優(yōu)化經(jīng)營者集中申報和審查程序，國家市場監(jiān)督管理總局出臺了《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》(市場監(jiān)管總局67號令)，自2023年4月15日正式施行。此外，2022年6月27日發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關(guān)于公開征求<國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(修訂草案征求意見稿)>意見的公告》將經(jīng)營者集中申報營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)從100億元、20億元和4億元分別提高至120億元、40億元和8億元，并增加了市值/估值標(biāo)準(zhǔn)。2023年12月29日，國務(wù)院常務(wù)會議審議通過了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(修訂草案)》，具體內(nèi)容尚待正式公布。
5. 外商投資安全審查
外國投資者單獨或者與其他投資者共同在境內(nèi)園區(qū)投資新建項目或者設(shè)立企業(yè)，還需要關(guān)注我國的外商投資安全審查制度。
根據(jù)《外商投資安全審查辦法》(國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部令第37號)第四條，下列范圍內(nèi)的外商投資，外國投資者或者境內(nèi)相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在實施投資前主動向工作機制辦公室申報：
(一)投資軍工、軍工配套等關(guān)系國防安全的領(lǐng)域，以及在軍事設(shè)施和軍工設(shè)施周邊地域投資；
(二)投資關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、重要文化產(chǎn)品與服務(wù)、重要信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務(wù)、重要金融服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)以及其他重要領(lǐng)域，并取得所投資企業(yè)的實際控制權(quán)。
6. 登記注冊
根據(jù)與《外商投資法》及其實施條例同日生效的《市場監(jiān)管總局關(guān)于貫徹落實<外商投資法>做好外商投資企業(yè)登記注冊工作的通知》(國市監(jiān)注[2019]247號)，市場監(jiān)管總局授權(quán)的地方市場監(jiān)管部門是外商投資企業(yè)的登記機關(guān)，負責(zé)本轄區(qū)內(nèi)的外商投資企業(yè)登記管理。市場監(jiān)管總局將定期公布外資被授權(quán)市場監(jiān)管部門名單。
投資人應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)申請外商投資企業(yè)登記注冊。在申請外商投資企業(yè)設(shè)立或者變更登記時，投資人應(yīng)當(dāng)承諾是否符合《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負面清單)》要求，并根據(jù)實際情況如實勾選涉及該負面清單的行業(yè)領(lǐng)域。法律、行政法規(guī)規(guī)定企業(yè)設(shè)立、變更、注銷登記前須經(jīng)行業(yè)主管部門許可的，還應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。
7.外商投資信息報告
根據(jù)《外商投資法》，國家建立外商投資信息報告制度，外國投資者或者外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報送投資信息。
2020年1月1日，《外商投資信息報告辦法》(商務(wù)部、市場監(jiān)管總局令2019年第2號)及其配套規(guī)定《商務(wù)部關(guān)于外商投資信息報告有關(guān)事項的公告》(商務(wù)部公告2019年第62號)正式施行。自2020年1月1日起，《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》同時廢止，外商投資信息報告制度已取代原有的外商投資企業(yè)商委審批/備案和聯(lián)合年報制度，不再執(zhí)行外商投資企業(yè)設(shè)立商委備案與工商登記“一口辦理”。在申請外商投資企業(yè)設(shè)立、變更登記時，申請人應(yīng)當(dāng)填寫外商投資初始報告、變更報告。
(三) 園區(qū)對項目公司的特殊要求
外國投資者在園區(qū)內(nèi)新設(shè)項目公司除了需要符合上述一般性的外商投資準(zhǔn)入以及企業(yè)設(shè)立要求，外國投資者還應(yīng)關(guān)注當(dāng)?shù)卣畽C關(guān)發(fā)布的園區(qū)相關(guān)地方政策、園區(qū)入園指引等文件以判斷投資項目是否符合各個園區(qū)特定的準(zhǔn)入要求。
例如：與北京市中關(guān)村科技園區(qū)有關(guān)的地方政策《中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)條例》對于創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)主體的設(shè)立、科技研發(fā)、成果轉(zhuǎn)化和知識產(chǎn)權(quán)、人才資源、科技金融、土地利用、政府服務(wù)和管理、核心區(qū)建設(shè)等方面都進行了較為具體的規(guī)定；《上海市促進張江高科技園區(qū)發(fā)展的若干規(guī)定(2007年修正)》對管理機構(gòu)、企業(yè)的設(shè)立、項目審批、規(guī)劃和工程建設(shè)管理、重點扶持的產(chǎn)業(yè)、企業(yè)和項目的認(rèn)定、發(fā)證、政策優(yōu)惠等方面進行了規(guī)范。
對于投資者來說，以下幾個要求可能需要重點關(guān)注：
1. 企業(yè)自身條件
我國部分地區(qū)對高新區(qū)引進企業(yè)的條件作出了明確規(guī)定，例如：
(1) 《深圳經(jīng)濟特區(qū)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)條例(2019年修正)》第三十六條規(guī)定：
進入高新區(qū)的企業(yè)或者項目，需要申請高新區(qū)土地及廠房的，應(yīng)當(dāng)符合高新區(qū)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，有相應(yīng)的資金保證，且資金來源明確，并具備下列條件之一：
(一)市科技創(chuàng)新部門認(rèn)定的高新技術(shù)企業(yè)或者項目；
(二)國內(nèi)外知名高新技術(shù)企業(yè)；
(三)為高新區(qū)的高新技術(shù)企業(yè)提供相關(guān)配套服務(wù)的企業(yè)或者機構(gòu)。
本條前款規(guī)定之外的組織或者個人，申請進入高新區(qū)的，應(yīng)當(dāng)從事本市高新技術(shù)產(chǎn)品目錄范圍內(nèi)產(chǎn)品的研究開發(fā)、生產(chǎn)經(jīng)營和技術(shù)服務(wù)活動。
(2)《廈門經(jīng)濟特區(qū)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)條例(2014年修正)》第十條規(guī)定：
進入高新區(qū)的企業(yè)或者項目，應(yīng)當(dāng)符合高新區(qū)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，并具備下列條件之一：
(一)高新技術(shù)企業(yè)；
(二)從事《國家重點支持的高新技術(shù)領(lǐng)域》范圍內(nèi)產(chǎn)品和服務(wù)的研究開發(fā)、生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)或者項目；
(三)屬于生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)的企業(yè)或者項目；
(四)為高新區(qū)提供相關(guān)配套服務(wù)的企業(yè)或者項目。
2. 項目審批
企業(yè)入駐園區(qū)通常需要經(jīng)過園區(qū)管理機構(gòu)的審批。例如：《上海市促進張江高科技園區(qū)發(fā)展的若干規(guī)定(2007年修正)》規(guī)定，本市設(shè)立張江高科技園區(qū)管理委員會，作為市政府及浦東新區(qū)政府的派出機構(gòu)。管委會根據(jù)市和浦東新區(qū)有關(guān)行政管理部門、機構(gòu)的委托或者授權(quán)，負責(zé)園區(qū)內(nèi)投資項目、基本建設(shè)項目的審批。管委會接受市外資委的委托，對園區(qū)內(nèi)的外商投資項目進行審批，并將審批結(jié)果報有關(guān)行政管理部門備案。
3. 投資強度
投資強度是衡量園區(qū)土地利用率的重要標(biāo)準(zhǔn)。園區(qū)所在地政府通常要求入駐園區(qū)的項目投資強度指標(biāo)不得低于國家、省、市規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。如《長沙市人民政府辦公廳關(guān)于促進園區(qū)改革和創(chuàng)新發(fā)展的實施意見》(長政辦發(fā)[2019]12號)要求堅持集約節(jié)約用地，實施投資強度最低標(biāo)準(zhǔn)制度，規(guī)定從2019年4月1日開始，新入園的購地產(chǎn)業(yè)項目，入省級園區(qū)投資強度不低于300萬元/畝，入國家級園區(qū)投資強度不低于350萬元/畝(均不含土地出讓金等前期費用)；《海南省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)<海南省產(chǎn)業(yè)園區(qū)管理暫行辦法>的通知》(瓊府辦[2020]39號)第十四條規(guī)定，對在海南自由貿(mào)易港重點園區(qū)范圍內(nèi)供應(yīng)土地的產(chǎn)業(yè)項目，賦予園區(qū)管理機構(gòu)實施《海南省建設(shè)用地出讓控制指標(biāo)(試行)》的自主權(quán)，允許園區(qū)在參考現(xiàn)行指標(biāo)的基礎(chǔ)上，根據(jù)實際自主確定產(chǎn)業(yè)項目的“投資強度指標(biāo)”、“年度產(chǎn)值指標(biāo)”和“稅收指標(biāo)”三項指標(biāo)，并在土地出讓后按有關(guān)規(guī)定與用地單位簽訂產(chǎn)業(yè)項目發(fā)展和用地準(zhǔn)入?yún)f(xié)議。
4. 退出機制
雖然本文重點在于介紹外國投資者在園區(qū)中新設(shè)項目公司需重點關(guān)注的法律要點，但園區(qū)的退出機制也值得投資者在投資前一并進行考量。外國投資者可綜合考慮項目公司的市場定位、發(fā)展前景、當(dāng)?shù)卣畬τ谕顺鰲l件和轉(zhuǎn)讓限制的要求等因素來決定是否選擇在該園區(qū)進行投資。
關(guān)于地方政府可能設(shè)置的退出要求，我們以江蘇連云港化工產(chǎn)業(yè)園區(qū)為例，用表格形式梳理總結(jié)了下方退出要求，可供參考。
實踐中關(guān)于園區(qū)的退出安排(例如轉(zhuǎn)讓限制)可能會在投資人與政府簽署的項目投資協(xié)議(一般又稱招商引資協(xié)議、合作協(xié)議、入園協(xié)議等)中進行約定，具體可參考我們此前發(fā)表的同系列文章《研究 | 中國產(chǎn)業(yè)園區(qū)投資法律實務(wù)指南系列之三 – 項目投資協(xié)議實務(wù)要點探析》。
三、 結(jié)語
如外國投資者擬通過新設(shè)項目公司并以其作為載體進行園區(qū)投資及后期生產(chǎn)運營，需要在考察園區(qū)的規(guī)模、位置、基礎(chǔ)設(shè)施、優(yōu)惠政策和產(chǎn)業(yè)規(guī)劃等要素的基礎(chǔ)上結(jié)合該園區(qū)的入園要求、項目公司進駐條件、退出機制等予以綜合考慮，并確保項目公司的設(shè)立符合現(xiàn)行有效的外商投資相關(guān)規(guī)定。
《中國產(chǎn)業(yè)園區(qū)投資法律實務(wù)指南系列》往期文章：
研究 | 中國產(chǎn)業(yè)園區(qū)投資法律實務(wù)指南系列之一 – 發(fā)展歷程及政策導(dǎo)向概覽
研究 | 中國產(chǎn)業(yè)園區(qū)投資法律實務(wù)指南系列之二 – 園區(qū)招商優(yōu)惠政策（以上海臨港新片區(qū)和張江科學(xué)城為例）
研究 | 中國產(chǎn)業(yè)園區(qū)投資法律實務(wù)指南系列之三 – 項目投資協(xié)議實務(wù)要點探析
研究 | 中國產(chǎn)業(yè)園區(qū)投資法律實務(wù)指南系列之四 – 項目拿地及開發(fā)建設(shè)關(guān)鍵流程簡析
