醫藥領域相關賄賂犯罪及常見辯護要點
作者：蘇敏華 熊偉偉 2023-08-25為期一年的全國醫藥領域腐敗問題集中整治工作正在深入推進，這場醫療反腐風暴劍指醫藥腐敗痼疾。各級紀委監察機關通過“全領域、全鏈條、全覆蓋”的系統治理指向醫藥領域生產、供應、銷售、使用、報銷等重點環節和“關鍵少數”，緊盯領導干部和關鍵崗位人員。筆者堅決支持醫療反腐，依法嚴懲醫藥領域的腐敗行為，同時主張，依法切實保障被調查人員的實體和程序權益。現結合刑法規定及相關司法解釋，對醫藥領域相關受賄類犯罪與行賄類犯罪常見罪名及一般辯護路徑作一簡要分析。
一、 受賄類犯罪及辯護要點
（一）受賄類犯罪法律與司法解釋規定匯總
（二）辯護要點
我國的醫院，主要是公立醫院（政府辦醫院和其他公立醫院）和社會醫院（民營營利性醫療機構或者非營利醫療機構）兩類，此外也有國資與民營合資成立的醫院。藥企則和其他企業一樣，既有國有，也有民營、外資及各種類型的合資企業。從辯護的角度來看，一般應當關注以下方面：
1．區分國家工作人員與非國家工作人員
根據刑法規定，國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，屬于國家工作人員。
何為“從事公務”？最高人民法院2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出，從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。
就醫療機構工作人員而言，即使是國有事業單位的醫生，絕大多數屬于從事技術性、事務性、勞務性等非公務性質的工作，屬于非國家工作人員；少數在管理崗位工作，屬于從事公務的，則以國家工作人員論。[1]
根據最高法院、最高檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發（2008）33號），醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依法以受賄罪定罪處罰。醫療機構中的非國家工作人員，有前款行為，數額較大的，依法以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，依照以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。
因此，如果國有醫院從從事管理崗位的醫務人員，利用管理權、處方權收受藥品銷售方財物的，可能構成受賄罪。沒有管理職務的醫務人員利用處方權收受藥品銷售方財物的，可能構成非國家工作人員受賄罪。如果醫生收受患者的“紅包”，提供醫療服務，并非行使管理權，屬于提供技術性服務，一般不構成受賄類犯罪。
2.區分個人受賄與單位受賄
我國刑法分則對不少個罪都區分自然人犯罪和單位犯罪，其中單位犯罪的入罪門檻相對較高，且量刑上相對寬宥。因此，區分個人犯罪與單位犯罪，在涉及醫藥類犯罪刑事辯護中同樣具有非常重要的意義。醫藥領域的受賄類犯罪絕大部分是自然人犯罪，但也有單位犯罪的案例。由于自然人受賄與單位受賄量刑差異巨大，前者最高為死刑，后者僅為5年有期徒刑，故辯護人要認真分析，積極挖掘是否存在認定單位行為的相關證據。根據單位犯罪的基本理論與認定實踐，一般認為，只要是基于單位意志，為了單位利益所實施的行為，就屬于單位行為。在單位意志的判斷上，如果經過單位集體決策，或者即使沒有經過單位集體決策，只要是在行為人職責權限范圍之內的行為，只要同時符合為了單位利益，而不是為了個人利益，則一般屬于單位犯罪。當然，認定單位犯罪，同時還要排除成立單位的目的就是犯罪，或者單位的主要業務是進行犯罪活動。
《刑法修正案（十二）（草案）》已于2023年7月25日提請十四屆全國人大常委會第四次會議審議，草案加大了對行賄犯罪懲治力度，同時增加懲治民營企業內部人員腐敗相關犯罪的條款，具體而言，單位行賄罪將由現行最高5年以下有期徒刑修改為3年以下有期徒刑和3到10年有期徒刑兩個檔次，最高刑較大幅度提高。但在修正案通過并施行以前，仍然應當適用現行刑法的規定。
3.注意刑法從舊兼從輕原則的適用
上述受賄類犯罪均經過了刑法修正，且歷次修正均呈現嚴懲的趨勢。可以說，懲治腐敗犯罪的法網越來越嚴厲。在適用時，應當注意從舊兼從輕原則的適用。所謂從舊兼從輕原則，指的是一般適用行為時法，只有當新法的規定更輕時，才適用新法規定。
以非國家工作人員受賄罪的刑法修改為例，《刑法修正案（十一）》已經將非國家工作人員受賄的量刑從兩個檔次（5年以下和5到15年），調整為三個量刑檔次（分別為3年以下，3到10年和10年以上及無期徒刑），最高刑明顯更重，但是對每一個具體案件的量刑，究竟是更重了還是更輕了，要結合個案具體情況判斷，不能一概而論。故辯護人要結合具體案情，比較刑法相關條文修正前后的規定，提出適用最為有利當事人的規定。
4.在證據“一對一”的情況下，一般不能認定索賄情節
在受賄犯罪中，行為人如果具有索賄情節，在量刑上要重于僅僅是被動收受賄賂。從司法解釋對受賄犯罪的入罪及升檔規定就可以看出，一般受賄3萬元構成犯罪，如果具有多次索賄情節，只要1萬元就可以入罪；一般受賄300萬元以上量刑為10年以上，而具有多次索賄情節的，則只要金額在150萬元以上，量刑就在10年以上。
實踐中，行受賄案件往往呈現證據“一對一”的情況，對是否具有索賄情節同樣如此。行賄方和受賄方各執一詞，如受賄方堅決否定有索賄情節，行賄方則堅持是對方索賄，且雙方都能陳述一定的理由與原因，在沒有其他證據，尤其是沒有客觀證據能夠補強、印證的情況下，一般不能僅僅基于行賄方的指控認定受賄方有索賄情節。
特別值得注意的是，就行賄方而言，如果是屬于被勒索而給與財物，且沒有謀取不正當利益，則行賄人并不構成犯罪。一般而言，行賄人基于“自保”、趨利避害的心理，也會供述是受賄方索賄，但這一陳述內容也許并不符合客觀事實。
5.在構成犯罪的情況下，爭取自首、立功，認罪認罰、退贓等從寬情節
如果行為構成犯罪，則應當盡量挖掘是否有從寬的量刑情節。根據刑法第67條之規定，自首情節具有多種從寬處罰的可能：依法可以從輕或者減輕處罰，其中犯罪較輕的，可以免除處罰。如果行為人具備認罪悔罪，積極退贓等量刑從寬情節，同時具備自首情節的，則一般可以在對應的量刑幅度內減輕一檔處罰。因此，積極爭取自首情節非常重要。自首的核心是主動投案與如實供述。行為人接到辦案機關電話通知后主動到案，且到案后第一時間如實交代主要犯罪事實的，則可以成立自首。
此外，立功、認罪認罰、積極退贓等也屬于行為人應當積極爭取的法定或酌定從寬情節。
二、行賄類犯罪及辯護要點
（一）行賄類犯罪法律與司法解釋規定匯總
（二）辯護要點
1.因被勒索給予國家工作人員財物，沒有獲得不正當利益的，不構成行賄犯罪
對于什么是“謀取不正當利益”，根據最高法院、最高檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕22號），是指謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正的原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為“謀取不正當利益”。最高法院、最高檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2008〕33號）也做了相似規定：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于‘謀取不正當利益’。”
因此，如果利益本身是非法、違背政策的；或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章政策規定，為自己提供幫助或者方便條件，都屬于謀取不正當利益；即使利益本身不違法，但是違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，同樣屬于“謀取不正當利益”。故實踐中，如果是通過行賄的手段獲取競爭優勢，即使具體業務內容本身合法合規，價格也是市場正常價格，同樣屬于“謀取不正當利益”。比如，行為人通過行賄、回扣的方式獲知招投標底價，然后以底價甚至低于底價的方式中標，因為手段違法，屬于通過行賄的方式獲取競爭優勢，同樣屬于“謀取不正當利益”，構成行賄罪。
當然，行賄罪的實質是為收買國家工作人員不正當的履職行為。如果行為人僅僅是為了促使國家工作人員正常履職而給付財物，收買的是國家工作人員的正常履職行為，沒有影響國家的正常管理職能和職務行為的公正性，就不屬于“謀取不正當利益”，也就不構成行賄罪。比如，行為人為了不受某干部刁難而給予其財物，僅僅是為了促使其正常履職，就不屬于“謀取不正當利益”。[2]因此，如果謀取的利益本身合法合規，沒有通過行賄的方式獲得競爭優勢，屬于被勒索給予對方財物，則不構成行賄罪。
2.區分個人行賄與單位行賄
關于個人犯罪與單位犯罪的區分，以上已作分析，不再贅敘。個人行賄和單位行賄罪的量刑差異巨大，單位行賄罪的最高量刑僅為5年有期徒刑，而個人行賄量刑最高為無期徒刑。故從辯護的角度而言，應當盡力挖掘行賄行為是否基于單位決策、為了謀取單位利益所實施的相關證據。
就對非國家工作人員而言，盡管刑法并未將單位作為對非國家工作人員行賄罪的犯罪主體單獨入罪，但是按照司法解釋的規定，自然人實施的對非國家工作人員行賄罪的入罪門檻為3萬元，單位實施的對非國家工作人員行賄罪的入罪門檻為20萬元，故認定單位行為對行為人更為有利。值得注意但是，《刑法修正案（十一）》通過以后，對非國家工作人員受賄罪的量刑已經由原來的兩個檔次調整為三個檔次，原來數額巨大的標準為100萬元，在新的司法解釋出臺以前，在司法實踐中還具有較為普遍的參考意義。也即，目前自然人對非國家工作人員行賄3萬元入罪，100萬元以上一般屬于數額巨大，但是數額特別巨大目前尚無明確標準。單位實施的對非國家工作人員行賄罪的入罪數額為20萬元，數額巨大的標準目前尚未明確，實踐中有的司法機關將200萬元認定為數額巨大。
3.爭取在被追訴前主動交代行賄行為
《刑法》第390條第2款明確，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。刑法第163條第4款明確，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。
何為“被追訴前”？盡管實踐中有兩種不同意見，一種意見認為是檢察機關起訴前，另一種意見認為是監委、偵查機關立案前。一般認為，在行賄行為立案前行為人主動交代行賄行為，可以適用上述規定，如果將被追訴前理解為被起訴前，則只要起訴前行為人主動交代的，都可以從輕甚至減輕、免除處罰，顯然失之過寬。
實踐中，這一情節與自首情節存在一定的重合，絕大部分判決在認可自首情節予以從寬處罰的同時，認為符合“在被追訴前主動交代行賄行為”,另外適度從寬；當然，少數判決認為“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為”，是針對行賄犯罪規定的特別條款，涵蓋了自首情形，不宜重復評價。
注釋
[1] 羅開卷，《“三步驟”認定國家工作人員》，載《人民法院報》2019年5月23日第6版
[2] 《如何認定行賄罪中的“謀取不正當利益”？》，載中央紀委國家監委網站，
https://www.ccdi.gov.cn/hdjln/nwwd/202303/t20230324_254760.html
