募集篇（一）私募基金法律法規體系介紹
作者：周鵬 唐紀遠 2023-09-01一、法律層面
目前，私募基金行業領域的相關法律有五部，分別是《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“《基金法》”）、《中華人民共和國信托法》（以下簡稱“《信托法》”）、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）、《中華人民共和國合伙企業法》（以下簡稱“《合伙企業法》”）。
五部法律中，《基金法》為核心，單設“非公開募集基金”章節，明確將私募證券投資基金納入法律的調整范圍，對合格投資者、基金管理人登記制度、宣傳推介、基金合同、禁止性規定以及法律責任等作出了原則性規定，規范了私募證券投資基金的運作標準。同時，該法設單章對基金行業協會進行了規定，明確了中國證券投資基金業協會（以下簡稱“中基協”）的法律地位、設立及職責，從法律層面對中基協私募基金管理人登記、私募證券投資基金備案等工作機制予以確認。
《信托法》、《證券法》、《公司法》、《合伙企業法》四部法律為輔助，明確契約型、公司型、合伙型三種私募基金組織形式，規定其運作標準和監管方式。
二、行政法規層面
2023年7月3日，國務院正式發布《私募投資基金監督管理條例》（以下簡稱“《條例》”），并于同年9月1日正式生效，可謂“生逢其時”。私募基金領域的行政法規空白得到立法補位，私募基金投資行業趨于規范化、專業化，由此進入監管時代。這對于廣大私募投資基金行業人員來說，是極大利好。《條例》上承《基金法》等五部法律，下啟部門規章和中基協的眾多自律規則，對已有規定進行了重申，并對私募領域中一些爭議問題進行了說明。至此，私募投資基金領域法律體系得到完善，法律依據更加充分。
（一）彌補私募立法缺位
首先，《條例》作為私募領域的第一部行政法規，開篇闡明了《基金法》、《信托法》、《公司法》、《合伙企業法》為其上位法，《條例》的頒布使私募基金法律體系更加明確和完整。
其次，長久以來《基金法》調整范圍限于“公開或者非公開募集資金設立證券投資基金”，對于私募股權投資基金卻缺乏法律規定。證監會曾出臺《私募投資基金監督管理暫行辦法》將私募股權投資基金納入監管范圍，但該部門規章效力層級較低，仍缺乏上位法依據。此次《條例》第二條規定私募投資基金行為是“以非公開方式募集資金，設立投資基金或者以進行投資活動為目的依法設立公司、合伙企業，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，為投資者的利益進行投資活動”的行為，第二十四條規定私募投資基金的財產包括買賣股份有限公司股份、有限責任公司股權、債券、基金份額等，明確將私募證券投資基金和私募股權投資基金納入《條例》調整范圍，結束了私募股權投資基金缺乏上位法規定的尷尬局面，對于《基金法》能否適用于私募股權投資基金也作出了肯定回答，極大地彌補了上位法空白，促進私募股權投資基金行業發展向好。
最后，違反《條例》強制性規定的行為會被認定為無效。《民法典》第一百五十三條第一款規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效”，《條例》作為行政法規，違反本法中效力性強制性規定的行為無效，勢必會導致權力救濟途徑和責任承擔方式發生改變。如，《條例》第二十六條第二款規定“私募基金財產不得用于經營或者變相經營資金拆借、貸款等業務”，因此在私募投資基金領域，“明股實債”的投資合同違反行政法規的效力性強制性規定，據此可以認定投資合同無效，以降低企業負債率，減少資金杠桿。再如，《條例》第二十八條規定“不得以私募基金財產與關聯方進行不正當交易或者利益輸送”，因此若發生違反該規定的關聯交易，可以直接認定合同無效，有別于此前只能提起侵權之訴的權利救濟方式。
（二）強化關鍵主體監管
《條例》設專章對私募領域的關鍵主體——私募基金管理人和托管人制定監管標準，規范投資業務活動。《條例》第七條規定資產由普通合伙人管理的私募資金，無論該合伙人是否具有私募基金管理人資格，均適用私募基金管理人的規定，普通合伙人應當依法進行私募基金管理人登記。《條例》第八條至十四條，規定了私募基金管理人的控股股東、實際控制人或者普通合伙人的任職限制、登記備案、變更登記、法定職責、行為禁止、持續展業要求、注銷登記等事項；同時，對私募基金管理人的董事、監事、高級管理人員、執行事務合伙人或者委派代表作出任職限制，對私募基金管理人的股東、實際控制人、合伙人的禁止性行為作出規定，預示著監管部門及自律組織監管范圍的擴大。《條例》第十五條、第十六條規定私募基金托管人應當依法履行職責。
（三）貫徹差異化監管共識
《條例》第六條重申對私募基金管理人實施差異化監督管理，對私募基金實施分類監督管理的原則。第二十五條對三類私募基金的分類監管做出了原則性規定，分別為創業投資基金、運用一定比例政府資金發起設立或者參股的私募基金、符合國務院證券監督管理機構規定條件，將主要基金財產投資于其他私募基金的私募基金。該規定突破了《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（即《資管新規》）中資管產品禁止多層嵌套的規定，有利于FOF基金、S基金和創投基金的發展。《條例》第四章首次設專章規定創業投資基金，對何為創業投資基金作出了規定，明確了相關政策制、落實的職能部門劃分以及差異化管理原則，對創業投資基金實行簡化登記手續、減少檢查頻次、投資退出方面提供便利等一系列利好政策。《條例》鮮明地表達了國家對創業投資基金的支持態度，鼓勵投資者堅持長期投資，“投早投小投科技”，吸引市場資本助力中小企業發展，表明國家發展決心。
（四）完善法律責任體系
（1）行政責任
《條例》設專章規定法律責任，該行政法規層面的專門規定使得相關違法行為的法律責任突破了《行政處罰法》第十三條第二款的限制，加大了處罰力度，提高了處罰的額度。同時，《條例》統一立法和監管口徑，促進各監管部門行政處罰標準協同化，并與《基金法》類似違法行為的處罰標準相統一，解決了長期以來處罰標準混亂，相關違法行為法律責任不明確的問題。
（2）民事責任
《條例》第十一條第二款規定“以非公開方式募集資金設立投資基金的，私募基金管理人還應當以自己的名義，為私募基金財產利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為”，該規定為契約型基金的受損權利提供了救濟方式，解決了沒有實體的契約型基金對外行使訴權時，缺乏訴訟主體的困境，明確基金管理人的訴訟職責。其次，《條例》作為行政法規，違反《條例》的效力性強制性規定的行為無效，拓寬了投資人權利救濟的請求權基礎，有利于投資人訴訟權利的行使。
三、部門規章層面
（一）《私募投資基金監督管理暫行辦法》
該辦法根據《基金法》的授權，由證監會出臺，作為《條例》出臺過程中的過渡性法規，私募行業參照適用較多。該辦法于2014年8月21日實施，共十章、四十一條，總則之后設登記備案、合格投資者、資金募集、投資運作、行業自律、監督管理、關于創投資金的特別規定、法律責任以及附則章節，將私募股權基金納入調整范圍，對《條例》出臺之前的重要問題作出較為具體的規定。
（二）《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》
該規定由證監會發布，2016年7月18日實施，在中基協“八條底線”基礎上進一步規范證券期貨經營機構的私募業務運作，俗稱“新八條底線”。該規定明確適用范圍限于證券期貨經營機構通過資產管理計劃形式開展的私募資產管理業務，對關于“違規委托第三方機構為其提供投資建議”和“從事違法證券期貨業務活動”作出了禁止性要求，修改了“結構化資產管理計劃”和“不得開展或參與資金池業務”相關內容，明確杠桿倍數上限，同時規定要建立激勵獎金遞延發放機制，并明確遞延周期和獎金金額。該規定也對銷售推介行為、過渡期安排、釋義條款作出了要求。
（三）《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》
該指導意見由央行、銀保監會（已撤銷）、證監會、外管局四部委聯合發布，2018年4月27日實施，即“資管新規”。該指導意見共三十一條，對明確標準化債權類資產的核心要素、細化產品凈值化管理、禁止開展多層嵌套和通道業務、統一行業杠桿水平、同類資管產品制定統一的監管標準、設置“新老劃斷”過渡期安排等方面作出具體要求，降低行業風險，消除監管套利空間，服務實體經濟。
（四）《關于加強私募投資基金監管的若干規定》
該規定由證監會制定，于2020年12月30日實施，共計十四條，明確規定基金管理人名稱、經營范圍、業務范圍、宣傳推介、禁止性行為、集團化私募基金管理人監管、合格投資者、財產投資要求、法律責任、過渡期安排等方面的要求，進一步劃定行業底線，加強行業監管，降低金融風險，形成對行業主體的“十不得”禁止性要求。
（五）《證券期貨投資者適當性管理辦法》
該辦法由證監會制定，2022年8月12日修正實施，共四十三條，旨在規范證券期貨投資者適當性管理，維護投資者合法權益。辦法規定了投資者分類和產品分級標準，將投資者分為普通投資者和專業投資者兩類進行管理，對銷售的產品或者提供的服務劃分風險等級，明確了投資者準入要求、風險警示、經營機構的注意義務、禁止性行為、告知義務、委托銷售、適當性義務、糾紛解決以及行業協會的自律要求、法律責任等方面的具體安排，切實降低投資人投資風險。
四、自律規則層面
一直以來，私募投資領域“自下而上”推動立法，相較于數量較少的法律法規，行業內存在著大量由中基協制定的自律規則，即自愿選擇適用的行業標準。這些自律規則在私募行業的發展、運作過程中起著至關重要的作用，是推動私募領域更高位階立法的“試驗田”，也是私募監管體系的重要組成部分。自律規則分為辦法、指引、公告、解答、材料清單及備案關注要點五個部分。
（一）辦法
《私募投資基金信息披露管理辦法》側重對信息披露義務人向投資人進行信息披露作出規定；《私募投資基金募集行為管理辦法》主要對募集過程中的程序、禁止性行為、各主體義務、宣傳推介、合格投資者等作出規定，對管理人行為的約束較為細致；《私募投資基金服務業務管理辦法（試行）》旨在厘清私募基金管理人和私募基金服務機構之間的法律關系，并對各類業務作出規范化要求；《私募投資基金備案須知》主要規定了私募基金的備案要求，明晰“中止辦理”和“不予登記”的情形；《私募投資基金登記備案辦法》旨在對私募基金登記備案、信息變更等程序作出規定。
（二）指引
《私募投資基金管理人內部控制指引》規定了私募基金管理人內部控制的目標與原則、內部環境、風險評估、控制活動、信息與溝通及內部監督等方面的制度建設；《私募基金管理人登記法律意見書指引》規定了申請機構向中基協申請私募基金管理人登記時，中國律師事務所出具的《法律意見書》的具體要求，《私募基金管理人重大事項變更專項法律意見書》參照適用；《私募投資基金合同指引》（1-3號）分別規定了契約型私募基金合同內容與格式、公司章程必備條款、合伙協議必備條款的相關要求；《私募投資基金信息披露內容與格式指引1號》于2020年修正，規定了信息披露義務人、信息披露的內容和方式、范圍與頻度等內容；《私募投資基金信息披露內容與格式指引2號》規定了相關機構向投資者披露私募股權（含創業）投資基金信息的要求；《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》規定了投資者分類及基金產品和服務風險等級劃分制度，對投資者適當性制度作出了具體要求；《私募投資基金非上市股權投資估值指引（試行）》詳細規定了私募投資基金非上市股權投資專業化估值的原則、方法；《私募投資基金命名指引》規定了契約型、公司型、合伙型私募投資基金的命名事宜；《私募基金管理人登記指引》（1-3號）分別規定了私募基金管理人的基本經營要求、私募基金管理人的股東、合伙人、實際控制人及其法定代表人、高級管理人員、執行事務合伙人或其委派代表的相關要求；《不動產私募投資基金試點備案指引（試行）》明確了不動產私募投資基金的投資范圍以及管理人參與此次試點的要求，對符合試點要求的不動產私募投資基金適度放寬股債比限制，并對不動產私募投資基金的風險防范做出了相關規定。
（三）公告
《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》對取消私募基金管理人登記證明、加強信息報送、提交法律意見書、私募基金管理人高管人員基金從業資格等事宜作出了規定；《關于進一步加強私募基金行業自律管理的決定》旨在維護投資者合法權益，建立異常經營機構快速處理機制，充分發揮律師事務所的專業服務作用；《關于加強經營異常機構自律管理相關事項的通知》規定了私募基金管理人異常經營情形的判斷、整改方案、相關法律意見書的出具等事項；《關于發布私募基金管理人失聯處理指引的公告》對私募基金管理人失聯的處理辦法及失聯管理人基本情況的報告信息清單作出具體規定；《關于發布中國證券投資基金業協會自律檢查規則的公告》對中基協的自律檢查工作作出具體要求。
（四）解答
《私募基金登記備案相關問題解答》（1-15）是中基協針對私募基金登記備案中的常見問題以問答形式予以解答，當前僅解答（六）、（八）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十五）依然具有法律效力。
（五）材料清單及備案關注要點
《私募基金備案材料清單（股權、證券、重大變更及清算）》規定證券類、非證券類、重大變更和清算三方面的私募基金備案材料清單；《私募股權、創業投資基金備案關注要點》明確在私募股權、創業投資基金備案過程中需關注基金名稱、存續期限、投資范圍、封閉運作、結構化安排等二十項要求；《私募證券投資基金備案關注要點》規定了私募證券投資基金備案過程中需關注的十八個要點；《私募基金管理人登記申請材料清單》規定了申請私募基金管理人登記的機構應當按照本清單提交申請材料。
結語
伴隨著私募領域法律體系的完善，對私募行業關鍵主體的監管制度趨于規范化，基金管理人分類監管和產品分級監管要求也不斷細化，嚴格執行合格投資者底線，注重優化退出機制，建立健康透明的市場環境。私募行業法律法規表明，國家鼓勵私募資金靈活調配資源，對科技領域進行政策傾斜，釋放“投早投小投科技”的信號，增強投資者信心，促進實體經濟發展。可以預見，未來將出臺更多的細化規定，監管要求趨于明確化、規范化，廣大從業者要自覺按照相關法規辦事，抓住機遇，迎接挑戰。
本文實習生吳靜亦有貢獻
