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2020年春，一場(chǎng)疫情從武漢蔓延至全國。雖然戰(zhàn)“疫”尚未結(jié)束，但本次疫情對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的影響是我們?nèi)庋劭梢姷摹＿^去一段時(shí)間里，不少專業(yè)人士已經(jīng)就疫情可能對(duì)商事合同履行造成的影響、對(duì)投融資交易中業(yè)績(jī)對(duì)賭安排的影響等主題寫了很多有益的文章。但在并購項(xiàng)目中有一類交易具有其特殊性，那就是上市公司的重大資產(chǎn)重組。

在非公開市場(chǎng)的投資或并購交易中，因不可抗力需要對(duì)原業(yè)績(jī)對(duì)賭安排進(jìn)行調(diào)整，主要通過相關(guān)交易主體（如投資人、標(biāo)的公司及其控制人、退出股東等）之間的協(xié)商來實(shí)現(xiàn)。上市公司重大資產(chǎn)重組交易中出售方的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾的變更則在一定程度上會(huì)影響上市公司為數(shù)眾多的中小股東的權(quán)益，因此在具體操作層面與非公開市場(chǎng)項(xiàng)目有比較大的差異。一方面因不可抗力處于弱勢(shì)地位的出售方的利益需要保障，另一方面當(dāng)初同意上市公司以較高估值收購標(biāo)的資產(chǎn)的公眾股東的利益也需要兼顧。

本文主要基于現(xiàn)有規(guī)定探討在上市公司重大資產(chǎn)重組交易中出售方（本文中指向上市公司出售標(biāo)的資產(chǎn)的主體）變更業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾的可行性，以及與變更相關(guān)的審批程序和信息披露，因?yàn)檫@兩個(gè)方面我們理解是保障公眾股東利益最主要的內(nèi)容。

業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾一般是指，并購交易中的出售方做出的，當(dāng)標(biāo)的資產(chǎn)在交易完成后一定期限內(nèi)完成的實(shí)際盈利數(shù)未達(dá)到交易磋商階段買賣雙方共同確認(rèn)的利潤(rùn)預(yù)測(cè)數(shù)時(shí)，將向收購方實(shí)施補(bǔ)償?shù)某兄Z。在上市公司重大資產(chǎn)重組交易中，當(dāng)出售方為上市公司現(xiàn)有控股股東或?qū)嶋H控制人，或者可能通過交易取得上市公司控制權(quán)的主體時(shí)，該等出售方必須向上市公司做出業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾。其他情況下，出售方是否做出業(yè)績(jī)補(bǔ)償由交易相關(guān)方根據(jù)市場(chǎng)化原則協(xié)商確定。但實(shí)踐中，在上市公司重大資產(chǎn)重組交易中包含業(yè)績(jī)補(bǔ)償機(jī)制的比例是非常高的。根據(jù)經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)（www.eeo.com.cn）的一份統(tǒng)計(jì)，在2018年全部110宗A股上市公司重大資產(chǎn)重組項(xiàng)目中包含業(yè)績(jī)補(bǔ)償?shù)慕灰讛?shù)量占比高達(dá)98%。據(jù)此，業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾在上市公司重大資產(chǎn)重組交易中具有普遍性。

在近幾年上市公司重大重組交易每年交易數(shù)量都遞增，且業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾普遍存在的情況下，不可避免地會(huì)發(fā)生由于客觀原因致使標(biāo)的資產(chǎn)無法完成預(yù)期利潤(rùn)，進(jìn)而出售方希望對(duì)此前做出的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾進(jìn)行變更的情況。在一段時(shí)間內(nèi)，出售方用于變更業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾的法規(guī)依據(jù)是中國證監(jiān)會(huì)于2013年12月27日公布的《上市公司監(jiān)管指引第4號(hào)——上市公司實(shí)際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》（證監(jiān)會(huì)公告〔2013〕55號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“4號(hào)指引”）中的第5條。

中國證監(jiān)會(huì)制定4號(hào)指引是“為了加強(qiáng)對(duì)上市公司實(shí)際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司的承諾及履行承諾行為的監(jiān)管”，因此4號(hào)指引適用的主體其實(shí)應(yīng)該是上市公司實(shí)際控制人、股東、收購人。在上市公司重大資產(chǎn)重組交易中，如果出售方是上市公司現(xiàn)有實(shí)際控制人、股東或者潛在控制方，顯然是可以適用4號(hào)指引的。但我們注意到，在實(shí)踐中，其他不屬于前述主體范疇的出售方也都在根據(jù)4號(hào)指引實(shí)施對(duì)業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾的變更，可以說證券監(jiān)管機(jī)關(guān)事實(shí)上在一段時(shí)期內(nèi)擴(kuò)大了4號(hào)指引的適用范圍。

根據(jù)4號(hào)指引第5條，“因相關(guān)法律法規(guī)、政策變化、自然災(zāi)害等自身無法控制的客觀原因?qū)е鲁兄Z無法履行或無法按期履行的，承諾相關(guān)方應(yīng)及時(shí)披露相關(guān)信息。除因相關(guān)法律法規(guī)、政策變化、自然災(zāi)害等自身無法控制的客觀原因外，承諾確已無法履行或者履行承諾不利于維護(hù)上市公司權(quán)益的，承諾相關(guān)方應(yīng)充分披露原因，并向上市公司或其他投資者提出用新承諾替代原有承諾或者提出豁免履行承諾義務(wù)。上述變更方案應(yīng)提交股東大會(huì)審議，上市公司應(yīng)向股東提供網(wǎng)絡(luò)投票方式，承諾相關(guān)方及關(guān)聯(lián)方應(yīng)回避表決。獨(dú)立董事、監(jiān)事會(huì)應(yīng)就承諾相關(guān)方提出的變更方案是否合法合規(guī)、是否有利于保護(hù)上市公司或其他投資者的利益發(fā)表意見。變更方案未經(jīng)股東大會(huì)審議通過且承諾到期的，視同超期未履行承諾”。據(jù)此，在上市公司重大資產(chǎn)重組中，若由于客觀原因，或者其他原因但導(dǎo)致承諾無法履行或履行不利于維護(hù)上市公司權(quán)益的，出售方可以對(duì)此前做出的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾進(jìn)行變更。2014年開始，公開的上市公司重大資產(chǎn)重組交易中，出售方進(jìn)行業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾變更的情況屢見不鮮，其中不乏一些惡意逃避責(zé)任的出售方。

此后，中國證監(jiān)會(huì)于2016年6月17日作出《關(guān)于上市公司業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾的相關(guān)問題與解答》（以下簡(jiǎn)稱“業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾問答”）。根據(jù)業(yè)績(jī)補(bǔ)充承諾問答，“上市公司重大資產(chǎn)重組中，重組方的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾是基于其與上市公司簽訂的業(yè)績(jī)補(bǔ)償協(xié)議作出的，該承諾是重組方案的重要組成部分，因此，重組方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照業(yè)績(jī)補(bǔ)償協(xié)議履行承諾。重組方不得適用《上市公司監(jiān)管指引第4號(hào)——上市公司實(shí)際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》第五條的規(guī)定，變更其作出的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾”。最近幾年，中國證監(jiān)會(huì)代表在新聞發(fā)布會(huì)、保代培訓(xùn)等不同場(chǎng)合，都強(qiáng)調(diào)了在上市公司重大資產(chǎn)重組交易中，無論是強(qiáng)制承諾還是自愿承諾，出售方在業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾履行階段都不能變更承諾。中國證監(jiān)會(huì)推出這項(xiàng)政策背后的考慮，一方面是為了抑制近幾年境內(nèi)上市公司并購交易中的“三高”現(xiàn)象（高估值、高商譽(yù)、高業(yè)績(jī)），另一方面也是切實(shí)保障中小股東的權(quán)益。從政策的實(shí)施情況來看，確實(shí)近幾年在A股市場(chǎng)上很少再看到上市公司重大資產(chǎn)重組交易中出售方提出變更業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾的案例。

我們的問題是，在目前階段，在上市公司重大資產(chǎn)重組交易中出售方做出的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾是否在任何情況下都不能進(jìn)行變更？即便是像發(fā)生了本次疫情這樣的突發(fā)事件，并導(dǎo)致收購標(biāo)的今年的業(yè)績(jī)無法達(dá)到預(yù)期水平的情況下，出售方是否也必須按照原承諾業(yè)績(jī)履行補(bǔ)償義務(wù)？

回答這個(gè)問題的根本還是對(duì)業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾問答以及4號(hào)指引的理解。4號(hào)指引第5條實(shí)際上是區(qū)分了兩種情況。第一種情況是“因相關(guān)法律法規(guī)、政策變化、自然災(zāi)害等自身無法控制的客觀原因?qū)е鲁兄Z無法履行或無法按期履行的”，第二種情況是“除……客觀原因外，承諾確已無法履行或者履行承諾不利于維護(hù)上市公司權(quán)益的”。針對(duì)第一種情況，4號(hào)指引第5條只是規(guī)定了“承諾相關(guān)方應(yīng)及時(shí)披露相關(guān)信息”，而沒有進(jìn)一步說明在這種情況下承諾方是否能變更業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾，以及變更的具體程序。而針對(duì)第二種情況，4號(hào)指引第5條卻詳細(xì)規(guī)定了一系列變更業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾應(yīng)履行的程序，包括股東大會(huì)批準(zhǔn)、監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事發(fā)表意見等等。

我們理解，4號(hào)指引第5條做出現(xiàn)在這樣的規(guī)定并不是說只有在第二種情況下才可以對(duì)業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾進(jìn)行變更，第一種情況下不能變更業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾。之所以會(huì)分這兩種情況，且針對(duì)第一種情況沒有明確規(guī)定可以變更的原因在于，第一種情況已經(jīng)被《民法通則》和《合同法》中的不可抗力條款涵蓋。根據(jù)《合同法》第一百十七條，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任……。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。可見4號(hào)指引第5條規(guī)定的第一種情況基本上完全貼合《合同法》規(guī)定的可以適用不可抗力的幾方面要素，即客觀上的不能預(yù)見、不能避免并不能克服（“因相關(guān)法律法規(guī)、政策變化、自然災(zāi)害等自身無法控制的客觀原因”），以及客觀情況與合同不能履行之間的因果關(guān)系（“導(dǎo)致承諾無法履行或無法按期履行的”）。中國證監(jiān)會(huì)制定的規(guī)范性文件不可能與全國人大通過的法律相沖突。據(jù)此，當(dāng)發(fā)生4號(hào)指引第5條規(guī)定的第一種情況時(shí)，出售方當(dāng)然地能夠根據(jù)《民法通則》和《合同法》規(guī)定的不可抗力條款要求變更或豁免其原先做出的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾，4號(hào)指引第5條也就沒必要重復(fù)《合同法》的規(guī)定。

在前述對(duì)4號(hào)指引第5條理解的基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為，業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾問答禁止的其實(shí)應(yīng)該是4號(hào)指引第5條規(guī)定的第二種情況，即“除……客觀原因外，承諾確已無法履行或者履行承諾不利于維護(hù)上市公司權(quán)益的”，對(duì)于4號(hào)指引第5條規(guī)定的第一種情況，出售方仍然具有對(duì)業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾進(jìn)行修改的空間。我們注意到，《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第五十九條規(guī)定，“重大資產(chǎn)重組實(shí)施完畢后，凡因不屬于上市公司管理層事前無法獲知且事后無法控制的原因，上市公司所購買資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)的利潤(rùn)未達(dá)到資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者估值報(bào)告預(yù)測(cè)金額的80%，……上市公司的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理以及對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、財(cái)務(wù)顧問、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、估值機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)……向投資者公開道歉；實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)未達(dá)到預(yù)測(cè)金額50%的，中 國證監(jiān)會(huì)可以對(duì)上市公司、相關(guān)機(jī)構(gòu)及其責(zé)任人員采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令定期報(bào)告等監(jiān)管措施”。前述規(guī)定也從側(cè)面反映出證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)由于不可抗力導(dǎo)致重大資產(chǎn)重組交易未到達(dá)預(yù)期業(yè)績(jī)的包容度。

雖然業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾問答出臺(tái)后，整個(gè)證券市場(chǎng)上涉及變更業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾的重大資產(chǎn)重組項(xiàng)目很少見，但是以下案例還是具有一定參考價(jià)值。唐人神集團(tuán)股份有限公司（股票代碼：002567，以下簡(jiǎn)稱“唐人神集團(tuán)”） 通過發(fā)行股份及支付現(xiàn)金的方式，購買龍秋華、龍偉華合計(jì)所持龍華農(nóng)牧對(duì)湖南龍華農(nóng)牧發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱“龍華農(nóng)牧”） 90%的股權(quán)，并于2017年2月（該時(shí)間在中國證監(jiān)會(huì)公布業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾問答之后）完成交割。龍華農(nóng)牧的主營(yíng)業(yè)務(wù)為牲豬養(yǎng)殖。龍秋華、龍偉華對(duì)龍華農(nóng)牧2016至2018年度實(shí)現(xiàn)的凈利潤(rùn)做出承諾。由于2018年龍華農(nóng)牧所在地政府因?yàn)榉侵挢i瘟事件頒布生豬禁運(yùn)政策，出售方預(yù)計(jì)標(biāo)的公司無法實(shí)現(xiàn)2018年度承諾業(yè)績(jī)而向唐人神集團(tuán)申請(qǐng)豁免當(dāng)年承諾金額。深圳證券交易所于2019年4月22日就前述事項(xiàng)對(duì)唐人神集團(tuán)提出專項(xiàng)問詢。根據(jù)唐人神集團(tuán)的回復(fù)，生豬禁運(yùn)政策構(gòu)成雙方所簽署《業(yè)績(jī)補(bǔ)償協(xié)議》中約定的不可抗力事件，屬于“法律法規(guī)、政策變化、自然災(zāi)害等自身無法控制的客觀原因”，公司豁免出售方2018年度的部分業(yè)績(jī)補(bǔ)償義務(wù)不違反業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾問答的禁止性規(guī)定。此后，唐人神集團(tuán)于2019年7月9日召開的臨時(shí)股東大會(huì)審議通過了有關(guān)豁免承諾方2018年度共計(jì)1,227萬元業(yè)績(jī)承諾（原來2018年度承諾的業(yè)績(jī)?yōu)?,343萬元）的議案。

另外值得注意的是，業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾問答明確適用于上市公司重大資產(chǎn)重組交易，如果上市公司實(shí)施的交易不構(gòu)成重大資產(chǎn)重組，則理論上出售方可以在4號(hào)指引第5條規(guī)定的兩種情況下提出對(duì)業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾進(jìn)行變更。

基于上述，如上市公司重大資產(chǎn)重組交易中出售方對(duì)標(biāo)的資產(chǎn)交割后業(yè)績(jī)作出承諾的，由于不可抗力導(dǎo)致標(biāo)的企業(yè)承諾業(yè)績(jī)無法完成，出售方可以根據(jù)交易文件中的不可抗力條款或者《合同法》的相關(guān)規(guī)定，提議對(duì)之前做出的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾進(jìn)行變更。具體到這次疫情，我們注意到，全國人大法工委發(fā)言人在2月12日召開的新聞發(fā)布會(huì)上也指出，“當(dāng)前我國發(fā)生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一 突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說， 屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力”。據(jù)此，若疫情本身或者政府機(jī)關(guān)為防控疫情所采取的措施對(duì)標(biāo)的公司實(shí)現(xiàn)預(yù)期業(yè)績(jī)?cè)斐蓪?shí)質(zhì)影響，上市公司重大資產(chǎn)重組中的出售方可以不可抗力為由與上市公司協(xié)商對(duì)此前做出的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾進(jìn)行調(diào)整。

在上市公司重大資產(chǎn)重組交易中，變更出售方的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾實(shí)質(zhì)上是對(duì)交易方案的變更。由于根據(jù)上市規(guī)則和上市公司章程指引，上市公司的重大資產(chǎn)重組通常是由股東大會(huì)批準(zhǔn)的，因此方案的變更理論上也需要取得股東大會(huì)的批準(zhǔn)。

需要討論的是，實(shí)踐中，上市公司股東大會(huì)在審批重大資產(chǎn)重組交易時(shí)通常會(huì)給董事會(huì)一個(gè)授權(quán)，授權(quán)董事會(huì)根據(jù)交易進(jìn)展情況批準(zhǔn)方案變動(dòng)并簽署有關(guān)補(bǔ)充協(xié)議等等。那么，在此前股東大會(huì)已經(jīng)對(duì)董事會(huì)做出授權(quán)的情況下，董事會(huì)是否有權(quán)代表上市公司接受出售方提出的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾變更要求？我們的初步意見是不可以。原因是，不可抗力是此前批準(zhǔn)交易時(shí)不能預(yù)見的，既然股東在授予董事會(huì)變更交易方案的時(shí)點(diǎn)上不能預(yù)見這種情況發(fā)生的，因此理解其授權(quán)不包括不可抗力情況下的方案變更更合理。

參照4號(hào)指引第5條的規(guī)定以及之前相關(guān)案例，上市公司在提交股東大會(huì)審議出售方業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾方案變更之前，應(yīng)將相關(guān)議案提交監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)審議，并由公司獨(dú)立董事發(fā)表明確獨(dú)立意見。股東大會(huì)召開時(shí)建議向公眾股東提供網(wǎng)絡(luò)投票機(jī)制，并在公告表決結(jié)果時(shí)單獨(dú)列明公眾股東的表決情況。在股東大會(huì)表決時(shí)，若出售方已通過換股方式成為上市公司的股東，應(yīng)回避表決。若上市公司現(xiàn)有股東與出售方存在表決權(quán)委托、財(cái)務(wù)資助等特殊安排的，現(xiàn)有股東也會(huì)涉及回避表決問題。

根據(jù)《合同法》，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，可部分或者全部免除責(zé)任。當(dāng)標(biāo)的企業(yè)的業(yè)績(jī)因不可抗力受到重大不利影響時(shí)，出售方對(duì)其之前所做的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾進(jìn)行變更有多種操作方式，例如直接降低某一年的預(yù)期業(yè)績(jī)、將每一年業(yè)績(jī)指標(biāo)考核變?yōu)槌兄Z期累計(jì)業(yè)績(jī)指標(biāo)考核、多承諾一年業(yè)績(jī)等等。站在出售方的的角度，由于業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾變更方案需經(jīng)上市公司股東大會(huì)批準(zhǔn)，因此其需考慮提出的變更方案能否被股東接受。

關(guān)于披露的問題我們可以本次疫情為例說明。從二月份開始，陸續(xù)已經(jīng)有上市公司主動(dòng)披露疫情及相關(guān)防控措施對(duì)公司業(yè)績(jī)的影響。但我們尚沒有看到上市公司專門就疫情對(duì)此前重大資產(chǎn)重組標(biāo)的預(yù)期業(yè)績(jī)影響程度進(jìn)行披露。4號(hào)指引第5條只要求承諾相關(guān)方應(yīng)及時(shí)披露相關(guān)信息，但未明確具體披露時(shí)間。我們認(rèn)為，披露與否以及披露時(shí)間可以從兩個(gè)角度考慮。站在上市公司角度，可以根據(jù)標(biāo)的公司的重要程度，以及疫情對(duì)標(biāo)的公司的影響力度，決定是否需要披露。根據(jù)上市規(guī)則，如果標(biāo)的公司上一年度的資產(chǎn)、凈利潤(rùn)、收入等指標(biāo)達(dá)到上市公司合并報(bào)表后對(duì)應(yīng)指標(biāo)的10%以上，且標(biāo)的資產(chǎn)主營(yíng)業(yè)務(wù)陷入停頓或可能遭受重大損失的，上市公司應(yīng)及時(shí)披露。站在出售方的角度，如果其判斷疫情肯定會(huì)導(dǎo)致本年度標(biāo)的公司預(yù)期業(yè)績(jī)無法完成的，也應(yīng)該及時(shí)進(jìn)行披露。

我們注意到，香港聯(lián)交所于去年底修訂的主板上市規(guī)則增加規(guī)定，上市公司若此前有重大收購的，年報(bào)發(fā)布時(shí)必須披露被收購業(yè)務(wù)的表現(xiàn)及其是否達(dá)到承諾的水平，如未能達(dá)到，上市公司還應(yīng)刊發(fā)公告披露將如何確保承諾人履行責(zé)任。可以預(yù)見到疫情一定會(huì)對(duì)上市公司之前幾年收購的有關(guān)行業(yè)的標(biāo)的資產(chǎn)在今年的業(yè)績(jī)?cè)斐杀容^大的不利影響，境內(nèi)證券交易所或許可以借鑒香港聯(lián)交所的做法，要求上市公司在明年披露2020年度報(bào)告時(shí)，專項(xiàng)就收購標(biāo)的業(yè)績(jī)完成情況進(jìn)行說明。

最后的最后，我們希望陰霾早日消散，春暖花開。