無固定期限勞動合同簽署相關實務解析——上海企業用工操作口徑
作者：邱霞 2023-01-31《勞動合同法》第十四條第二款規定了勞動者與用人單位應簽訂無固定期限勞動合同的情形，然而在實際操作中存在諸多細節問題，比如續簽無固定期限勞動合同是否是強制性的，已經續簽的固定期限勞動合同是否具有約束力，當勞動者提出續簽無固定期限勞動合同而用人單位不同意時，勞動者能否主張賠償金或恢復勞動關系，等等。就這些問題，法律未給出明確答案，就此，各地存在不同的司法操作口徑。本文將以上海地區為背景，依據《勞動合同法》、最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋、上海市高級人民法院關于適用《勞動合同法》若干問題的意見，以及上海地區的司法實踐等，就本地經營企業的無固定合同簽署實務操作進行解析，以期解決企業在勞動用工中有關簽署無固定勞動合同的疑惑。
一、勞動合同期限約定概況 根據《中華人民共和國勞動合同法》第十二條，勞動合同的期限分為三種： 1. 固定期限：如約定一年、兩年后勞動合同期滿終止; 2. 無固定期限：雙方沒有約定合同到期日，勞動者不必擔心因勞動合同到期終止而失去工作崗位。因此，該類合同能夠為勞動者提供相對穩定的工作機會； 3. 以完成一定工作任務為期限：以完成單項工作任務為期限（如開發某個軟件）；以項目承包方式完成承包任務的勞動合同（如裝修房子、安裝設備）；因季節原因臨時用工需求而簽署的勞動合同（如水果采摘、收獲莊稼等臨時雇傭工人）。 勞動合同法第十四條第二款規定，符合以下任意一條的，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同： a. 勞動者在該用人單位連續工作滿十年的； b. 用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； c. 連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條（勞動者嚴重違紀解除）和第四十條第一項、第二項（無過失性解除）規定的情形，續訂勞動合同的。
二、勞動者符合《勞動合同法》第十四條第二款規定的法定情形的，用人單位是否必須與員工簽訂無固定期限勞動合同？ 根據目前上海市的司法操作實務，當員工與用人單位達成續簽勞動合同的合意，除用人單位主動提出簽訂無固定期限勞動合同外，員工符合法定情形要求簽訂無固定期限勞動合同的，必須主動提出；未提出的或與用人單位仍簽訂固定期限合同的，該固定期限合同仍具有法律效力。 此外，根據勞動者工作的年限以及與用人單位連續簽訂勞動合同的次數，分為不同的情況，我們將逐一討論： 1、勞動者在同一用人單位工作未滿十年的： （1）第二次簽訂的固定期限勞動合同的，用人單位可以期滿終止；第三次及之后又續簽固定期限勞動合同的，用人單位仍有權在合同期滿之日終止該合同。
相關案例 案例1：陳某與上海中環投資開發(集團)有限公司勞動合同糾紛 【裁判要旨】中環公司作為用人單位，在與陳某第二次勞動合同期限屆滿前，已經提前一個月以書面形式向陳某發出不再續簽勞動合同的通知，因此，雙方雖然連續簽訂二次固定期限勞動合同，但并無第三次續簽勞動合同的合意，無法適用《勞動合同法》第十四條第二款第三項所規定的情形。 【案例索引】（2020）滬民申2002號 案例2：毛某與上海紅星美凱龍勞動合同糾紛 【裁判要旨】雙方簽訂的最后一份勞動合同（第二份）系雙方協商一致所訂立的固定期限勞動合同，對雙方均具有法律約束力。該勞動合同于2021年8月20日到期后自然終止。因此，紅星美凱龍公司通知毛某勞動合同于2021年8月20日到期終止后不再續簽，并支付毛某終止勞動合同經濟補償金，并無不當。 【案例索引】（2022）滬01民終7322號 案例3：唐某與上海施惠特經濟發展有限公司勞動合同糾紛 【裁判要旨】雖然按照法律規定，雙方在訂立第三份合同時可以訂立無固定期限勞動合同，但法律并不禁止雙方訂立固定期限的勞動合同。實際上，本案中雙方訂立了固定期限的勞動合同，該勞動合同亦為雙方真實意思表示。唐某以其不知道法律的規定而主張施惠特公司構成欺詐，理由不成立。現第三份勞動合同期滿終止，唐某要求恢復勞動關系，沒有依據。 【案例索引】（2021）滬01民終9071號
（2）簽署兩次固定期限勞動合同合同后，用人單位又提出續訂的，或同意續訂第三次勞動合同的，如勞動者提出續訂無固定期限的，應當續訂無固定期限勞動合同。 （3）已連續訂立三次固定期限勞動合同，第四次續訂合同時勞動者提出要求簽訂無固定期限勞動合同的，不符合續訂無固定期限勞動合同的法定情形。
相關案例 案例4：張某與陸遜梯卡（上海）商貿有限公司勞動合同糾紛 【裁判要旨】在用人單位與勞動者已連續訂立二次固定期限勞動合同的情形下，只有在雙方均有續訂勞動合同之意向時，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位才應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。本案中，雖然張某向陸遜梯卡公司表達了續訂無固定期限勞動合同的愿望，但陸遜梯卡公司并無續訂勞動合同的意向，故陸遜梯卡公司終止勞動合同并不違法。對張某要求恢復雙方之間的勞動關系，陸遜梯卡公司支付仲裁、訴訟期間工資的上訴請求，法院難以支持。 【案例索引】（2020）滬01民終5336號 案例5：黃某與上海海通國際汽車碼頭有限公司勞動合同糾紛 【裁判要旨】根據《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。本案中，海通公司與黃某已連續訂立三次固定期限勞動合同，黃某系在第四次續訂合同時提出要求簽訂無固定期限勞動合同，因此不符合上述法律規定的情形。 【案例索引】(2019)滬01民終6522號
（4）勞動者工作滿十年后首次與用人單位續訂勞動合同的：再次符合簽訂無固定期限勞動合同的標準，此時應當簽訂無固定期限勞動合同。
2、勞動者在同一用人單位工作已滿十年，且固定期限勞動合同已經連續訂立兩次以上： （1）勞動者沒有提出過續訂，且雙方已經續訂固定期限勞動合同：用人單位與其簽訂的固定期限勞動合同有效。
相關案例 案例6：陳某與中國福利會國際和平婦幼保健院勞動合同糾紛 【裁判要旨】雖然陳某從動機及利益等角度，論述了雙方簽訂無固定期限勞動合同的應然性，但雙方實際上續訂的均為固定期限勞動合同。陳某主張該合同非其真實意思表示，系在被脅迫等情形下簽訂，但對此并未提供直接證據予以證明，法院難以采納。在此基礎上，法院尊重雙方合意結果，認可已簽署合同的效力。 【案例索引】(2020)滬01民終10216號
（2）勞動者同意用人單位提出的訂立固定期限勞動合同的要求，且雙方已經續訂固定期限勞動合同的，用人單位與其簽訂的固定期限勞動合同有效。 （3）雙方尚未續訂固定期限勞動合同，用人單位提出的訂立固定期限合同的要求，勞動者同意的，用人單位與其簽訂的固定期限勞動合同有效。 （4）雙方尚未續訂固定期限勞動合同，勞動者沒有提出過續訂的，用人單位只要提出訂立，就應當與其簽訂無固定期限勞動合同。（風險提示：如用人單位不希望續訂無固定期限勞動合同，不建議用人單位主動提出續訂，可以通過發放“勞動合同續簽意向反饋”的形式征求勞動者的續訂意見，1）是否希望續訂，2）續訂固定期限還是無固定期限） 當勞動者在同一用人單位工作已滿十年后，勞動者和用人單位又續訂了固定期限的勞動合同的，本次合同到期時，勞動者再次提出簽訂無固定期限勞動合同的，不發生用人單位必須續訂無固定期限勞動合同的效力，用人單位有權在勞動合同到期時終止該固定期限勞動合同。 相關案例 案例7：李某與上海錦繡華城勞動合同糾紛 【裁判要旨】雖然李某于2020年12月16日提交《勞動合同續簽意向反饋單》，表示愿意續簽期限為兩年的勞動合同，但錦繡華城公司沒有表達續簽的意思表示。雙方未能訂立新的固定期限的勞動合同，原勞動合同期滿終止。即使《勞動合同續簽意向反饋單》是錦繡華城公司向李某出具，也僅能代表錦繡華城公司在了解李某的意愿，不能由此認定錦繡華城公司有續簽的意思表示。法院支持錦繡華城公司一審中要求判令雙方不恢復勞動關系。一審中李某要求將恢復勞動關系的請求變更為違法終止勞動合同的賠償金，但如前所述，其關于賠償金的請求不成立。 【案例索引】（2022）滬01民終2476號
三、當員工符合法定情形要求簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位不同意的，員工是否能夠主張賠償金或要求恢復勞動關系？ 此類情形應分為兩種情況討論： 1、單位無意與員工續簽勞動合同 如果固定期限勞動合同到期后，勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的法定情形，要求繼續簽訂無固定期限勞動合同的，但用人單位沒有續簽勞動合同的意向，不屬于違法解除，只需要支付正常終止勞動合同關系的經濟補償金，無需支付賠償金。因為訂立無固定期限勞動合同的前提是用人單位與勞動者協商一致，均同意續訂勞動合同。 勞動合同法第十四條第二款規定的三類情形，是指勞動者已經與用人單位協商一致續訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。如果用人單位在勞動合同到期前即已明確向勞動者作出不予續訂勞動合同的意思表示，顯然雙方之間并無續訂勞動合同的合意，不適用《勞動合同法》第十四條第二款的規定，用人單位有權不予續簽無固定期限勞動合同。 2、單位有意與員工續簽勞動合同，但不同意續簽無固定期限勞動合同 此時，用人單位應當謹慎表達續簽意向，以避免雙方不能就簽署固定期限合同達成一致。當勞動者已經與用人單位續簽二次固定期限勞動合同時，若用人單位明確表示出愿意續簽的意向，則此時用人單位已經喪失終止該份固定期限勞動勞動合同的主動權，一旦勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位則必須同意。若用人單位此時拒絕，則構成違法解除，勞動者可向用人單位主張賠償金或要求恢復勞動關系。
四、勞動合同續訂過程中的法律風險及合規建議
（一）關于企業終止與員工的勞動合同的操作建議 1、提前決定是否終止勞動合同 勞動合同關系到期的，用人單位可以終止不續訂，但勞動法沒有明確規定是否應提前、提前多久通知勞動者。出于規避出現爭議和糾紛的目的，企業最好在合同期滿前1個月及時作出決定，以便在勞動合同到期前及時通知員工終止勞動合同。 2、通知勞動合同終止的形式 企業終止勞動合同是否必須采取書面形式，《勞動合同法》及其《實施條例》沒有對此作出明確規定。出于規范用工和便于舉證的目的，企業終止勞動合同時，最好采用書面形式通知員工，并保留相關的書面送達材料。 3、期滿終止勞動合同的補償金規則 勞動合同依法終止后，企業應根據法律的規定和要求向員工支付經濟補償，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。 （二）關于企業與員工續簽固定勞動合同的操作建議 1、及時征求員工續簽意向 與同一員工簽署兩次固定期限勞動合同后，企業應當謹慎表達與其續簽意向，以避免雙方不能就簽署固定期限合同達成一致。企業最好提前向員工發送征求續訂勞動合同的意向書，并且限定員工在合同期滿前給予明確答復。 2、訂立書面勞動合同 法律明確規定了用人單位自用工之日起應當與勞動者訂立書面勞動合同的法律義務。用人單位與勞動者就繼續用工達成合意的，則應當自勞動合同期限屆滿后繼續用工之日起一個月內及時與勞動者續訂書面勞動合同并且辦理相關手續。需注意的是，續訂勞動合同不得約定試用期，且至少應當具備法定的必備條款，具體包括雙方的主體信息、勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業危害防護等。 3、未合規續訂勞動合同的后果及補救措施 如果企業在勞動合同期限屆滿后，既不終止勞動合同，也未與員工續簽勞動合同，很容易與員工形成事實勞動關系。此時，企業須按照“未與員工簽訂書面勞動合同”的情形承擔相應法律后果，即超過1個月未續簽勞動合同的，企業應自超過1個月的次日起向員工支付二倍工資；超過1年未續簽勞動合同的，自1年屆滿的次日起，視為雙方訂立了無固定期限勞動合同。如果企業在勞動合同期滿時遺忘或延誤續訂勞動合同，應根據具體情況采取不同的補救措施： （1）合同期滿后繼續用工，但未續簽勞動合同未超過一個月的情形 該情形下，應盡快通知并與勞動者補訂書面勞動合同，在上一份合同期滿后一個月內補訂的，企業依法無須承擔支付二倍工資差額的法律責任。經企業書面通知后，員工不同意與企業訂立書面勞動合同的，企業應當及時書面通知員工終止勞動關系，此時無需向員工支付經濟補償，但是應當依法向員工支付其實際工作時間的勞動報酬。 （2）合同期滿后繼續用工，但未續簽勞動合同超過一個月的情形 企業應盡快與員工續訂書面勞動合同，此時勞動合同簽訂之日晚于實際用工之日，補訂情形下企業仍具有支付雙倍工資的法律義務，因此，在繼續用工超過一個月的情形下，除了補訂書面勞動合同之外，企業還需盡量與員工通過平等協商的方式，達成豁免公司支付二倍工資差額責任的條款，或者在充分告知員工將放棄由此發生的懲罰性賠償權利的前提下，在補訂勞動合同時將勞動合同簽訂日前移至原本應當續訂勞動合同的時間。
法律依據： 《勞動合同法》 第十四條：【無固定期限勞動合同】無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同： （一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的； （二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； （三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 第四十四條：【勞動合同的終止】有下列情形之一的，勞動合同終止： （一）勞動合同期滿的； 第四十六條：【經濟補償】有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償： （五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的； 上海市高級人民法院關于適用《勞動合同法》若干問題的意見（滬高法[2009]73號 2009年3月3日） 四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題 （二）符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當事人訂立了固定期限合同的效力 （三）因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限勞動合同的理由 （四）用人單位與勞動者連續訂立幾次固定期限勞動合同以后，續訂合同應當訂立無固定期限合同 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2001〕14號） 第十六條勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。 根據《勞動法》第二十條之規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。
（一）應訂未訂無固定期限勞動合同的處理
勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規定，用人單位未依法與其訂立的，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2001）14號）第十六條第二款的規定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”。其中，“原勞動合同確定的雙方權利義務關系”，包括書面合同方式確定的權利義務關系和以事實勞動關系方式確定的權利義務關系。
勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。
勞動合同期滿，合同自然終止。合同期限的續延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止。《勞動合同法》第四十五條也明確規定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止。”在法律沒有對終止的情況做出特別規定的情況下，不能違反法律關于合同終止的有關規定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續延事由消失時，合同自然終止。
《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。
