海關筆記4：《出口管制法》實施一年以來，中國出口管制法律體系現狀與海關監管什么樣？
作者：賈小寧 寧靜 2022-01-12海關筆記4概覽
隨著《中華人民共和國出口管制法》于2020年12月1日起落地施行，以該法為核心的中國出口管制法律體系成為矚目焦點，尤其在當前國內外政治經濟形勢日趨復雜，全球產業鏈深度調整與重構的背景下，出口管制合規風險的企業內部審查、提前預判與合規應對早已從“要我合規”迭代為“我要合規”。與潛在的巨大風險和強勁的合規需求不匹配的是，不少企業仍然對中國出口管制法律體系一團懵懂，對海關在出口管制中的監管方式缺乏了解，
有鑒于此，本期海關筆記聚焦以下問題進行梳理：
《出口管制法》實施以來的中國出口管制法律體系現狀
技術出口管制的交叉監管問題
海關如何進行出口管制監管
關鍵詞：中國出口管制 法律體系 技術出口 海關監管
一、圖文概述中國出口管制法律體系現狀
1.四個效力層級的中國出口管制法律體系
自2020年12月1日《中華人民共和國出口管制法》（以下統稱《出口管制法》）實施以來，中國形成了以該法為核心，覆蓋核、生物、化學、導彈以及軍品等物項的出口管制法律體系。從效力層級上，當前中國出口管制法律體系包含了法律、行政法規、部門規章、規范性文件四個層級，出口管制管理部門發布的指導性文件作為補充與參考。
說明：指導性文件雖然不具有法律效力，然而其在實務中的指導作用不容忽視，因此，本文所述出口管制法律體系包含了指導性文件，將其與規范性文件統稱為“文件規定”。
2.當前中國出口管制法律體系各效力層級規定列舉
（二）六問概括《出口管制法》的監管要點
1.出口管制是什么？
出口管制是指國家對從中國境內向境外轉移管制物項，以及中國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項，采取的禁止或者限制性措施。
2.出口管制物項的范圍有哪些？
包括兩用物項、軍品、核，其他與維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務相關的貨物、技術、服務等。具體講，出口管制物項涵蓋了：（1）有形貨物；（2）無形服務、技術；（3）管制物項相關的技術資料等數據。
3.對哪些行為進行出口管制？
如圖3所示，出口管制法對管制行為的界定是相對寬泛的，不僅包括傳統意義上的出口，視同出口，再出口，管制物項的過境、轉運、通運，或者從保稅區、出口加工區等海關特殊監管區域和出口監管倉庫、保稅物流中心等保稅監管場所向境外出口，也是《出口管制法》意義上的出口。
4.對哪些主體進行出口管制？
《出口管制法》規定的出口既包括從中國境內向境外轉移管制物項，也包括中國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項，因此不僅是通常意義的出口貨物的出口商作為適用主體，其他中國公民、法人和非法人組織都能成為適用主體。具體可以概括為以下五類：（1）出口經營者；（2）其他進行了管制行為的中國公民、法人和非法人組織；（3）外國主體；（4）在境內違反出口管制規定的主體；（5）在境外對從中國購入的管制物項再出口。
注意：出口管制法第四十四條規定了該法的域外效力，即外國主體在境內違反出口管制法的規定，或者在境外對從中國購入的管制物項實施再出口，違反出口管制法的規定，該外國主體也屬于管制主體。不過，中國如何在域外實施長臂管轄，以及再出口涉及的其他問題，比如含有中國管制物項的外國產品，或者使用中國技術生產的產品是否屬于再出口管制物項，目前在理論和執法上均不明晰。
5.管制的方式是什么？
國家主要通過制定管制清單、管控名單，以及實施出口許可管理來對管制物項、主體、行為進行監督和管理。
（1）管制清單
主要包括《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》、《軍品出口管理清單》以及臨時管制清單。
除《軍品出口管理清單》外，其他物項清單基本上被歸并入《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》，該目錄列明了相關物項對應的海關商品編碼，有助于企業對照篩查。該目錄包括了《兩用物項和技術進口許可證管理目錄》（統稱“進口目錄”）、《兩用物項和技術出口許可證管理目錄》（統稱“出口目錄”），進口目錄、出口目錄又由不同的物項清單所組成，詳見圖4：
（2）管控名單
進口商或最終用戶違反國家關于最終用戶或最終用途管理要求、可能危害國家安全和利益、將管制物項用于恐怖主義目的，可能會被出口管制管理部門依法列入管控名單。管控名單制度是國家針對進口商、最終用戶采取的出口管制措施。
進口商和最終用戶一旦被列入管控名單，其有關管制物項的交易可能會受到禁止或限制，有關管制物項出口可能會被責令中止。
此外，出口管制法也規定了管控名單的移出程序，即列入管控名單的進口商、最終用戶經采取措施，不再有相應情形的，可以向國家出口管制管理部門申請移出管控名單。
（3）實施出口許可管理
國家對管制物項的出口實行許可制度，出口經營者出口的貨物、技術、服務以及相關數據資料等，如果落入管制清單、臨時管制清單，或者可能存在規定風險的，需要在出口前向國家出口管制管理部門申請許可，并在貨物通關時向海關提交相關許可證件。
6.違反出口管制法的法律責任
違反出口管制法可能會承擔行政責任甚至刑事責任。法律責任部分我們會在下期海關筆記中詳細介紹。
二、讓企業困惑的技術出口管制
（一）技術出口可能存在交叉監管的問題
出口管制法的管制物項包括技術、技術資料等數據。除了出口管制法對技術出口進行管制，國家對技術出口還規定了禁止、限制、自由管理等規定。雖然兩者在管理視角、監管的技術屬性等方面有所不同，比如后者主要關注經濟活動下的技術轉移，而前者不限于貿易、投資或者經濟技術合作項下向境外轉移技術的行為，非經濟活動下的技術轉移也可能受到管制，不過實務中往往出現多部門多制度交叉的現狀，導致企業對于技術出口存在諸多困惑。
問題1：技術出口可能涉及出口管制監管要求，也可能涉及國家對技術禁止、限制乃至自動出口的監管要求
理論上講，當出口技術落入出口管制物項清單中時，應當遵守出口管制法律體系對出口經營者的要求；當該技術落入《中國禁止出口限制出口技術目錄》中時，則應當符合國家對技術出口禁止、限制等規定，無奈現實常常錯綜復雜，可能出現同一技術既落入出口管制物項清單，又落入技術出口禁限目錄的情形。
問題2：技術出口的監管規定如何銜接尚不清晰，增加了企業自評的難度
在出口管制法律體系下，企業自評時往往會通過海關商品編碼篩查出口技術是否落入出口管制物項清單（包括《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》、臨時管制物項清單、《軍品出口管理清單》）。
從技術出口管制角度，企業往往會將出口技術對照《中國禁止出口限制出口技術目錄》進行逐一自評，以確認相關技術是否屬于禁止出口技術、限制出口技術。
遺憾的是，《中國禁止出口限制出口技術目錄》、《軍品出口管理清單》沒有提供海關商品編碼，企業在對照篩查時缺少參照標準，從而增加了排查和評估難度。
（二）技術視同出口，缺乏評判標準
根據《商務部關于兩用物項出口經營者建立出口管制內部合規機制的指導意見》、《兩用物項出口管制內部合規指南》（以下統稱“商務部10號公告“）的規定，雇傭外籍員工從事受控技術相關工作，或者在貿易展上發布受控技術的信息可能構成視同出口，需要向出口管制主管部門申請許可。此外，日常經營中的技術交流、傳輸，比如使用電子郵件、電話和傳真以及國內外社交軟件等電子形式傳輸技術信息，使用“云”等在線存儲模式對軟件和技術進行存儲或傳輸也可能存在出口管制合規風險。
對于跨國公司來說，雇傭外籍員工承擔相應工作，在日常經營中進行技術交流與傳輸是常見情形，加之前述規定比較籠統，與之配套的評判標準尚未明確，企業在實務中如何判斷和把握存在困難。
（三）對于技術出口的合規建議
1.了解官方對交叉監管的規定
關于技術出口交叉監管的問題，《商務部、科技部公告2020年第38號—關于調整發布<中國禁止出口限制出口技術目錄>的公告》規定：“屬于軍民兩用技術的，納入出口管制管理”。《技術進出口管理條例》第四十二條規定：“出口核技術、核兩用品相關技術、監控化學品生產技術、軍事技術等出口管制技術的，依照有關行政法規的規定辦理。” 筆者理解，“有關行政法規”指向《核出口管制條例》、《核兩用品及相關技術出口管制條例》、《監控化學品管理條例》、《有關化學品及相關設備和技術出口管制辦法》、《軍品出口管理條例》、《導彈及相關物項和技術出口管制條例》等，也就是說，出口技術屬于屬于核、生、化、導技術的，應當納入出口管制管理。
2.實務中的把控原則
（1）如果出口技術屬于軍民兩用技術的，按照出口管制的監管要求辦理。
（2）如果出口技術屬于核、生、化、導技術的，也適用出口管制管理。
（3）如果企業存在雇傭外籍員工從事受控技術相關工作，或者在貿易展上發布受控技術信息的，構成視同出口，應當適用出口管制管理，需要向出口管制主管部門申請管制許可。
（4）企業對于出口技術是否屬于前述（1）、（2）、（3）所述情形，或者日常經營中的技術交流、傳輸是否涉及技術出口管制無法評估與確認的，最好及時咨詢專業律師或向國家出口管制管理部門咨詢。
三、中國海關如何進行出口管制監管
（一）海關在出口管制工作中的定位
在中國出口管制監管體系中，海關、商務部、外交部、國防科工局、出入境邊防檢查以及海事等機構協調配合、各司其職。2018年之前，海關、出入境檢驗檢疫機構都是口岸貨運通關監管的核心部門；2018年出入境檢驗檢疫職責和隊伍劃入海關后，海關在進出關境管理方面更是起著舉足輕重的作用。總體上，海關作為中國出口管制的重要執行機關，主要負責管制物項的出口監管，按照法律規定參與相關違法案件的調查處理。
（二）海關監管語境下的出口管制、貿易管制
圖5概括了海關監管語境下，出口管制、貿易管制對于海關意味著什么。《海關法》第四十條對貿易管制做了規定：“國家對進出境貨物、物品有禁止性或者限制性規定的，海關依據法律、行政法規、國務院的規定或者國務院有關部門依據法律、行政法規的授權作出的規定實施監管。”簡單來講，貿易管制是海關按照國家法律、行政法規等，對貨物、物品實施禁止進出口、限制進出口以及其他管理所采取的措施；而出口管制則是在出口環節，海關對管制物項進行的監管。
也就是說，貿易管制、出口管制雖然從所涉領域有交叉也有區別，但在海關監管語境下，都是海關按照國家相應法律規定履行進出境監督管理責任，而且履職的方式也基本相同，為方便理解與應對起見，我們不妨說海關履行國家貿易管制措施其實也包括了對出口管制法律體系的執行。某種意義上來講，出口管制在海關業務中的打開方式，就是海關貿易管制措施的落地執行。
（對此筆者在《出口管制在海關業務中的打開方式——海關貿易管制、合規風險防控簡介》中有詳細論述，感興趣的小伙伴可點擊閱讀）
（三）海關對出口管制物項監管的主要方式
筆者將其歸結為三類：
一是，驗核許可證件。
目前海關與發證部門對于兩用物項及技術出口許可證已經全部實現了聯網監管，海關將通過系統自動驗核相關許可證件。
注意：從企業合規風險防范角度，這里的許可證件最好從廣義上理解，不僅包括《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》、臨時管制清單、《軍品出口管理清單》，也要包括《中國禁止出口限制出口技術目錄》等。
二是，提出鑒別或質疑
根據《出口管制法》的規定，出口貨物的發貨人未向海關交驗許可證件，海關有證據表明出口貨物可能屬于出口管制范圍的，應當向出口貨物發貨人提出質疑；海關可以向國家出口管制管理部門提出組織鑒別，并根據國家出口管制管理部門作出的鑒別結論依法處置。在鑒別或者質疑期間，海關對出口貨物不予放行。
三是，調查和行政處罰
《出口管制法》第40條規定，出口管制違法行為，法律、行政法規規定由海關處罰的，由海關依照《出口管制法》進行處罰。這條規定明確了海關在查處出口管制違法行為時的職責權限。
筆記小結
