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鑒于包商銀行出現(xiàn)嚴重信用風(fēng)險，中國銀保監(jiān)會決定自2019年5月24日起對包商銀行實行接管，接管期限一年（后又延期半年）。2019年5月30日，中國人民銀行辦公廳發(fā)布《關(guān)于做好包商銀行承兌匯票保障工作的通知》：對同一持票人持有合法承兌匯票合計金額在5000萬元以下的，按原合同及交易規(guī)則正常流轉(zhuǎn)和到期付款，存款保險基金管理有限責(zé)任公司（存保公司）對承兌金額全額保障。對同一持票人持有合法承兌匯票合計金額5000萬元以上的，由存保公司對承兌金額提供80%的保障；未獲保障的剩余20%票據(jù)權(quán)利，包商銀行將協(xié)助持票人依法追索。上海票交所專門對此進行了分類，票據(jù)市場多了兩個新名詞“全額保障票”和“非全額保障票”，并對同一持票人在5000萬以上的包商票標(biāo)注了“非全額保障票”。持票人到期提示付款當(dāng)日，包商銀行兌付了80%的票款。在持票人、出票人和各背書人之間，對于20%的損失由誰承擔(dān)，顯然成了法律難題。我國票據(jù)法只對承兌人兌付和拒付兩種情況規(guī)定了法律后果，實踐中銀行承兌匯票幾乎沒有部分兌付的操作。包商票的最后持票人多數(shù)為中小金融機構(gòu)。從公開信息顯示，多家銀行已經(jīng)展開了追索權(quán)訴訟，各地法院對此看法不同。筆者最近搜到三份判決書，兩份不支持持票人的追索權(quán)，一份支持。

上面三個案例均涉及包商銀行作為票據(jù)承兌人（按照監(jiān)管部門的要求，包商銀行僅承兌了持票人80%的票據(jù)金額），持票人就剩余20%票據(jù)權(quán)利行使追索權(quán)，被追索人即被告均為票據(jù)的首次貼現(xiàn)行（業(yè)內(nèi)稱直貼行）。但不同法院對于同類案件的看法不盡一致甚至截然相反。

案例一，原告朝陽銀行主張五張包商票合計5000萬元未得到清償?shù)?0%票據(jù)款1000萬元。根據(jù)法院判決書記載的票據(jù)兌付情況：“2019年10月17日，涉案5張承兌匯票到期，原告向承兌人提示付款，包商銀行分5筆各向原告匯款800萬元，合計4000萬元。另查明，涉案5張電子銀行承兌匯票的票據(jù)風(fēng)險狀態(tài)均顯示“待債務(wù)確認”。溫州鹿城區(qū)法院的判決理由簡單明確：包商銀行承兌部分匯票金額的行為并不構(gòu)成票據(jù)法上所規(guī)定的拒絕付款，等于從實質(zhì)層面上否定了朝陽銀行的追索權(quán)。

案例二，原告黃驊銀行主張三張包商票合計4800萬元其未得到清償?shù)?0%票據(jù)款960萬元。根據(jù)法院判決書記載的票據(jù)兌付情況：“票據(jù)到期后，2019年9月30日，包商銀行向原告黃驊銀行支付訴爭三張匯票合計4800萬元的80%，2019年10月12日，包商銀行向原告黃驊銀行另外全額兌付一張1000萬元的銀行承兌匯票。”石家莊鹿泉區(qū)法院否定了原告黃驊銀行的追索權(quán)，認為其未取得拒絕付款的形式要件，同時包商銀行對三張票兌付80%不能說明包商銀行對黃驊銀行持有的三張票構(gòu)成實質(zhì)拒付，駁回其訴訟請求。

案例三，原告華西銀行主張一張2000萬元的包商票未得到清償?shù)?0%票據(jù)400萬元。根據(jù)該案判決書內(nèi)容所示：“2019年7月15日，原告提示付款遭拒付。同日，原告收到包商銀行股份有限公司1600萬元”，“2020年7月1日，經(jīng)本院向上海票據(jù)交易所查詢，涉案電子銀行承兌匯票記載的‘評級信息’注明：依據(jù)包商銀行接管、重組和承兌匯票保障安排，存保公司享有對出票人的付款請求權(quán)、持票人享有保障外的剩余票據(jù)權(quán)利（以下簡稱記載事項）。”上海市浦東新區(qū)法院支持了華西銀行的追索權(quán)，判決被告大連銀行支付未清償?shù)慕痤~400萬元及利息。

三案的票據(jù)承兌人均為包商銀行，但法院的觀點截然不同，關(guān)鍵在法院是否認可持票人享有追索權(quán)。《中華人民共和國票據(jù)法》（以下簡稱《票據(jù)法》）第62條第1款規(guī)定：“持票人行使追索權(quán)時，應(yīng)當(dāng)提供被拒絕承兌或者被拒絕付款的有關(guān)證明。” 第2款：“持票人提示承兌或者提示付款被拒絕的，承兌人或者付款人必須出具拒絕證明，或者出具退票理由書。未出具拒絕證明或者退票理由書的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的民事責(zé)任。”第65條規(guī)定：“持票人不能出示拒絕證明、退票理由書或者未按照規(guī)定期限提供其他合法證明的，喪失對其前手的追索權(quán)。但是，承兌人或者付款人仍應(yīng)當(dāng)對持票人承擔(dān)責(zé)任。”可見，法律規(guī)定了追索權(quán)的行使前提，即持票人需證明自己向承兌人或付款人提出付款請求，但遭到承兌人合法理由拒付，方能行使追索權(quán)以保障自己的票據(jù)權(quán)利。

上述三個案例中，原告均主張遭到承兌人部分拒付，但均未給出法定形式的拒付證明，案例一溫州鹿城區(qū)法院和案例二石家莊鹿泉區(qū)法院均認為，包商銀行對包商票不是票據(jù)法上的拒付，基于此否定了原告的追索權(quán)。但浦東法院卻肯定了原告提請付款遭拒付，有權(quán)行使追索權(quán)。對比下來，推定浦東法院向上海票據(jù)交易所查詢涉案電子銀行承兌匯票記載的‘評級信息’注明：“依據(jù)包商銀行接管、重組和承兌匯票保障安排，存保公司享有對出票人的付款請求權(quán)、持票人享有保障外的剩余票據(jù)權(quán)利（以下簡稱“評級信息記載事項”）”視作拒付證明，從而認為原告華西銀行享有追索權(quán)。但筆者認為，該記載事項是否符合票據(jù)法的拒付證明，有待商榷。

票據(jù)是文義證券，承兌人是否拒付，需要在票據(jù)上有明確的意思表示。《票據(jù)法》第62條、63條與64條對拒付證明進行了嚴格且清晰的規(guī)定，《票據(jù)法司法解釋》第71條對《票據(jù)法》63條的“其他有關(guān)證明”予以細化。中國人民銀行《電子商業(yè)匯票業(yè)務(wù)管理辦法》第65條將追索分成了拒付追索和非拒付追索。非拒付追索是指承兌人被依法宣告破產(chǎn)的或因違法被責(zé)令終止業(yè)務(wù)活動。67條規(guī)定追索時，追索人應(yīng)該提供拒付證明。拒付追索時，拒付證明為票據(jù)信息和拒付理由；非拒付追索時，拒付證明為票據(jù)信息和相關(guān)法律文件。由此可見，無論是票據(jù)法還是央行有關(guān)電票的行政法規(guī)對拒付證明的要求，一是書面形式（電票即為票據(jù)信息），二是在拒付追索時必須載明票據(jù)法規(guī)定的拒付理由（持票人惡意取得票據(jù)、超過提示付款期、被法院凍結(jié)止付等）或在非拒付追索時法律規(guī)定的有關(guān)部門或單位出具法律文件。

最高人民法院在(2018)最高法民終778號指出：“在案涉匯票到期后，邢臺銀行僅是用大額自由格式報文‘詢問’焦作中旅銀行能否按時付款，并未用專用提示報文‘提示’付款；而焦作中旅銀行作出的‘你行支付交易自由格式查詢票據(jù)，我行未簽發(fā)，無委托任何銀行代簽’的回復(fù)，從文意看并沒有拒絕履行的明確意思表示，從形式看也不符合《中華人民共和國票據(jù)法》第六十二條規(guī)定的拒絕證明的格式內(nèi)容。”可見，拒付證明在文意上需要有拒絕履行的明確意思表示，形式上要符合《票據(jù)法》的規(guī)定。

《電子商業(yè)匯票業(yè)務(wù)管理辦法》第四章信息查詢第73條規(guī)定，持票人可查詢所有票據(jù)信息；在追索階段，被追索人可查詢所有票據(jù)信息。第74條規(guī)定票據(jù)當(dāng)事人對票據(jù)信息有異議可向電票系統(tǒng)的營運者（現(xiàn)為上海票交所）提出書面申請。筆者沒有看到三個案例中爭議的電票，無法得知爭議的電子匯票顯示最后狀態(tài)的信息。承兌人可以選擇對提示付款申請簽收或駁回（注明理由），電票系統(tǒng)會作出相應(yīng)的處理，比如駁回，匯票最后的狀態(tài)信息為“提示付款已拒付”。

前述三個案例有關(guān)包商銀行對原告到期提示付款后，票據(jù)信息描述上有較大的出入。案例一的查明事實，提到票據(jù)的風(fēng)險狀態(tài)為“待債務(wù)確認”；案例二查明事實直接寫了包商銀行付款信息；案例三查明事實“提示付款遭拒付”。‘評級信息’注明：“依據(jù)包商銀行接管、重組和承兌匯票保障安排，存保公司享有對出票人的付款請求權(quán)、持票人享有保障外的剩余票據(jù)權(quán)利。筆者認為，上海票交所對非全額保障的包商票的信息是統(tǒng)一處理的，不會有不同。然而，無論是原告舉證能力問題，還是原告不愿提供對自己不利的票據(jù)信息，上海票交所對爭議票據(jù)的信息有待于進一步查清。

從案件的背景來看，包商票的追索不應(yīng)歸類于票據(jù)法62條合法拒付的類型，而是非拒付追索，即《票據(jù)法》64條規(guī)定的特別情形，即承兌人（付款人）被法院宣告破產(chǎn)或因違法被有關(guān)行政機關(guān)責(zé)令終止業(yè)務(wù)活動的情況。但至筆者撰稿時，包商銀行（或其債權(quán)人）尚未向法院申請包商銀行破產(chǎn)。銀保監(jiān)會做出的決定自2019年5月24日起對包商銀行實行接管是否可認為監(jiān)管機構(gòu)終止其業(yè)務(wù)活動？三個案件的當(dāng)事人和法院都未提到銀監(jiān)會的這項決定可視為非拒付追索時法律規(guī)定的有關(guān)部門和單位出具的法律文件。而筆者認為此份文件，原告應(yīng)該予以提交，是否認可由法院做出判斷。

另外，‘評級信息’記載事項是否可以構(gòu)成一份法律文件，值得商榷。評級信息應(yīng)該是第三方機構(gòu)對包商票的評級內(nèi)容，但從措辭來看，顯然是上海票交所對包商票的備注信息。從文意上看，使用“保障”一詞，并非票據(jù)法的通常用語，不是保證的意思，更無法得出明確拒付的意思表示；其次，“存保公司取得出票人的付款請求權(quán)，持票人享有保障外的剩余票據(jù)權(quán)利”是將存保公司與持票人的權(quán)利分配，即存保公司享有對出票人100%的付款請求權(quán)，持票人享有20%的付款請求權(quán)和追索權(quán)。姑且不論這樣的權(quán)利分配是否合法，上海票交所似乎沒有此等行政權(quán)力做出這樣一份法律文件。該記載事項不符合現(xiàn)有法律規(guī)定，不應(yīng)視作拒付證明。

三個案件中，原告都收到80%的票據(jù)款。無論是包商銀行支付還是存保公司從保障基金中支付，從票據(jù)法律關(guān)系上，包商銀行作為承兌人/付款人已經(jīng)清償了持票人80%的票據(jù)款。但票據(jù)法第54條規(guī)定，持票人依法提示付款，付款人必須當(dāng)日足額付款。我國票據(jù)法僅規(guī)定了全額付款。這樣的部分付款，顯然不是我國票據(jù)法意義上的拒付。由上海票交所營運的電票系統(tǒng)也沒有部分付款的報文選項。

票據(jù)法司法解釋第5條規(guī)定，付款請求權(quán)是持票人享有的第一順序的權(quán)利，追索權(quán)是持票人享有的第二順序權(quán)利，即匯票到期被拒絕支付或具有票據(jù)法第61條第2款所列事項，持票人才能向其前手追索。僅從法律上說，包商銀行沒有申請破產(chǎn)或終止業(yè)務(wù)，原告應(yīng)該先起訴包商銀行要求支付剩余20%的票款。然而，中國人民銀行辦公廳《關(guān)于做好包商銀行承兌匯票保障工作的通知》中，未獲保障的剩余20%票據(jù)權(quán)利，包商銀行將協(xié)助持票人依法追索。顯然，該份行政文件認為包商銀行已經(jīng)不具有付款義務(wù)，僅有協(xié)助持票人追索義務(wù)。法律、司法解釋和行政機關(guān)的文件上存在矛盾，法官如何對待？案例三浦東法院的判決，在事實上認定原告票據(jù)提示付款后遭拒付，但同日原告收到80%的票款。這樣寫法僅僅在適用法條上沒有了障礙，但經(jīng)不起推敲。

當(dāng)然，解決這個問題在于全國人大修改《票據(jù)法》，規(guī)定承兌人部分付款如何在票據(jù)上標(biāo)記以及法律后果。

上述三個案例均是在上海票交所場內(nèi)交易的電子票據(jù)糾紛。交易各方為交易所的會員，進場交易前均需簽署由上海票交所和中國銀行間市場交易商協(xié)會公布的《票據(jù)交易主協(xié)議》（簡稱《主協(xié)議》）并備案。《主協(xié)議》第三條第五款第1項對承兌人的權(quán)利義務(wù)做了明確的規(guī)定：對電子銀行承兌匯票承兌后，即視同于已對其進行付款確認；進行付款確認后，除掛失止付、公示催告等合法抗辯情形外，無條件委托票據(jù)交易所在票據(jù)到期日劃付資金至持票人資金賬戶。若余額不足，委托票據(jù)交易所按票面金額逐日連續(xù)扣款。主協(xié)議第七條規(guī)定了未履行支付義務(wù)構(gòu)成違約事件。這一點，實際上與《票據(jù)法》的付款請求權(quán)一致。

《主協(xié)議》與《票據(jù)法》存在著兩個比較大不同點。

1、主協(xié)議第三條第五款第7項對持票人追索權(quán)作了一個特別規(guī)定：提示付款后承兌人拒絕付款的，可以按照保證增信行（若有）、貼現(xiàn)人、貼現(xiàn)人的保證人（若有）的順序進行追索或追償。放棄對前手背書人行使追索權(quán)，但保留對票據(jù)出票人、承兌人、承兌人的保證人、貼現(xiàn)人、貼現(xiàn)人的保證人（若有）及貼現(xiàn)人前手背書人的追索權(quán)。這說明了三個案例中持票的銀行僅將貼現(xiàn)銀行作為被告，而放棄了其他前手的追索權(quán)。在案例三中，法院以貼現(xiàn)行與其他轉(zhuǎn)貼銀行承擔(dān)連帶責(zé)任而回避了被告要求追加其他轉(zhuǎn)貼現(xiàn)銀行為被告的請求。主協(xié)議這一點與票據(jù)法存在沖突。據(jù)筆者理解，票交所的交易平臺是一個金融機構(gòu)買賣票據(jù)的二級市場，而追索權(quán)實際上是解除交易（合同）。過多的允許解除交易不利于金融交易的穩(wěn)定性要求。貼現(xiàn)行是將一級市場的票據(jù)引入二級市場的中間環(huán)節(jié)，持票人直接追索貼現(xiàn)行可以減少相當(dāng)多的訴訟。

2、《主協(xié)議》第十二條爭議解決條款約定法院管轄：交易雙方若不進行協(xié)商或協(xié)商未果,應(yīng)將爭議、索賠或糾紛提交票據(jù)交易所所在地有管轄權(quán)的人民法院解決。票交所所在地在上海市黃浦區(qū)，按照訴訟金額不同有管轄權(quán)的法院是上海市黃浦區(qū)法院或上海金融法院。但是上述三個案例，均選擇了被告所在地法院進行了訴訟。被告均沒有將主協(xié)議作為提出管轄異議的依據(jù)。

筆者認為，包商票的追索權(quán)訴訟十分罕見。如果放在上海票交所所在地法院，對案件處理的一致性，非常有利。但是，無論是上海票交所、爭議的當(dāng)事人和法院都沒有將這個主協(xié)議的管轄條款當(dāng)回事。票據(jù)法因為票據(jù)的電子化以及票交所的集中交易越來越與現(xiàn)實脫節(jié)。現(xiàn)行的《票據(jù)法》是紙票時代的產(chǎn)物，落后于現(xiàn)實太多應(yīng)該及早修訂。