新《民法典》對金融實操的幾點影響 —擔保篇
作者：詹聰興 劉璇 2020-06-042020年5月28日，十三屆全國人大表決通過了《中華人民共和國民法典》，民法界的航空母艦C位亮相，并將于2021年1月1日起正式離港出航。《民法典》統籌了民法總則、物權編、人格權編、合同編、婚姻家庭編、繼承編、侵權編等大塊內容，吸收歷年司法解釋，不僅對現有的民法體系進行修訂完善，而且增設多個制度安排，以順應新時代發展需求。作為“社會生活百科全書”的《民法典》關乎到每個人生活的方方面面，本文僅從法律角度淺析其在金融領域實操影響，供各位大咖參考，如有不當之處，歡迎指正。
一、抵押權轉移登記不影響抵押權取得，有效減低金融資產處置風險
新舊法比較：
新法（547條）：債權人轉讓債權的,受讓人取得與債權有關的從權利,但是該從權利專屬于債權人自身的除外。受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續或者未轉移占有而受到影響。
舊法（《合同法》81條）：債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。
法條解讀：根據此前最高院相關判例及司法解釋“金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效”已明確該規則。主債權轉讓，作為從權利的抵押權一并轉讓，債權受讓人取得抵押權是基于法律規定，登記與否，不影響抵押權的效力，有效保護債權受讓人利益，防止債務人因受讓人未及時登記而逃避擔保責任。因此本條修訂，主要是司法解釋上升為基本法。需要注意的是，雖說上述情形不再影響抵（質）押權生效，但是未進行登記將面臨無法對抗第三人的風險。實踐中不排除原債權人與債務人惡意解除抵押權，侵害債權受讓人利益。
典型案例：
2012年9月A銀行向B公司發放流動資金貸款，B公司將其持有的廠房、設備和土地使用權抵押至A銀行。因B公司未歸還到期貸款，2013年11月A銀行將上述債權及抵押權一并轉讓至C城建投公司。同年12月C城建投公司將B公司訴至法院，請求B公司歸還欠款并對確認對B公司抵押物享有優先受償權，B公司抗辯稱C城建投公司未進行抵押權轉移登記，抵押權不生效。本案經一審、二審、最高院再審，最終認定C城建投公司勝訴，抵押權有效。
案例評析：本案B公司已無力還款，爭議重點在于C城建投公司受讓主債權但未進行抵押權轉移登記，抵押權是否繼續生效。根據《物權法》第9條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”未登記，不發生不動產物權變動效力，看似對C不利。但根據《物權法》192條：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓……”，最高法認定：抵押權作為從權利應隨債權轉讓而轉讓。債權受讓人取得的抵押權系基于法律的明確規定，并非基于新的抵押合同重新設定抵押權，故不因受讓人未及時辦理抵押權變更登記手續而消滅。
二、未經抵押權人同意，可以轉讓抵押財產，抵押權具備追溯力。
新法（406條）：抵押期間,抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的,按照其約定。抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。抵押人轉讓抵押財產的,應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的,可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
舊法（《物權法》191條）：抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
法條解讀：本條修訂最大的亮點在于，當事人無明確約定，抵押人可以在未經抵押權人事先同意的情況下，轉讓抵押財產并發生物權變動效力，相較于舊法必須經過抵押人事先同意存在較大的差別，進一步促進物的流轉。因弱化了抵押權人對抵押財產的控制能力，為了保護抵押權人的利益，將抵押權與抵押財產捆綁，賦予抵押權追溯力。體現抵押權人和抵押人、受讓抵押標的物的第三人之間實現利益平衡，既充分保障抵押權不受侵害，又不過分妨礙財產的自由流轉，充分發揮物的效益。本條修訂對銀行房地產信貸業務影響較為明顯，因房屋公允價值變動或者房地產企銷售房屋價格波動，對銀行實現抵押權造成影響，具體因個案情況不同而具體分析。
典型案例：
2011年A銀行向B房地產公司發放貸款，用于房地產開發建設，B房地產公司將在建工程及土地使用權抵押至A銀行。2014年，作為抵押權人的A銀行向B房地產企業出具授權書，同意B房地產企業出售房屋。同年，B房地產企業將涉案5套房屋出售給王某，王某與B地產企業簽訂合同并支付全部購房款，但B房地產企業并未將銷售房款用于清償A銀行債務。王某因A銀行抵押權關系辦理產權證受阻，訴至法院請求撤銷A銀行抵押權，一審法院支持王某訴請。因B房地產企業無力償還A銀行全部債權且涉案房屋價值大幅上漲，如王某按比例代B企業清償債務，無法保障A銀行全部債權得到受償，故A銀行不服一審判決進行上訴，最終被二審法院駁回并維持一審判決。
案例評析：在抵押權人A銀行同意的情況下，B企業將房屋出售給王某，王某支付全部購房款，房屋轉讓行為有效。王某代B企業向A銀行按比例清償債務，進而消滅A銀行相應部分的抵押權，按照舊法規則合法有據。新法施行后，A銀行的抵押權不因抵押財產轉讓而被撤銷,王某亦無法按照舊法規定代B企業向A銀行清償債務，本案裁判結果可能完全不同。今后，如借款人以明顯低價出售抵押物且無法歸還銀行貸款，侵害銀行利益的，銀行可以依據新法要求借款人提前還款或行使抵押權處置抵押財產。
三、保證方式未作約定的，推定為一般保證
新法（686條）：保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔保證責任。
舊法（《擔保法》19條）：當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
法條解讀：保證推定方式由連帶責任調整為一般保證，在各類金融業務保證合同中應當明確寫明“由擔保人承擔連帶保證責任”，否則將被推定為一般保證，對債權人實現債權擔保造成影響。一般保證與連帶責任主要區別在于權利實現方面，連帶責任保證下，債權人可以直接請求保證人在其擔保范圍內向其承擔責任。而一般保證，除法定的4種情形外（詳見新法687條），保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,有權拒絕向債權人承擔保證責任，即一般保證人的先訴抗辯權。
