關(guān)于經(jīng)銷合同變更爭議的實(shí)務(wù)思考
作者：王莉萍 楊熙宇 2024-10-16經(jīng)銷商與品牌方訂立經(jīng)銷合同時(shí)，多使用品牌方的合同模板、多采用品牌方指定系統(tǒng)記錄數(shù)據(jù)。但額外的貨物補(bǔ)貼、促銷補(bǔ)貼卻往往以郵件、微信甚至口頭方式進(jìn)行指示和核銷（即，未寫入合同或計(jì)入品牌方系統(tǒng)）。實(shí)務(wù)中，因品牌方不認(rèn)可員工以前述非合同約定的方式作出指示或變更而引發(fā)的爭議頻發(fā)。
引發(fā)爭議的重要因素之一便是品牌方提供的經(jīng)銷合同往往設(shè)有異常嚴(yán)苛的條款，比如：“雙方同意本協(xié)議所有條款均不是格式條款”（下簡稱“排除格式條款”）、“經(jīng)銷商同意非經(jīng)公司書面簽章，任何級別的員工均不具有代理權(quán)，若有以書面、微信或電子郵件等方式實(shí)施未經(jīng)公司簽章授權(quán)的行為，不屬于表見代理”（下簡稱“排除表見代理”）、“任何渠道支持獎(jiǎng)勵(lì)或政策等，經(jīng)銷商均需通過某管理系統(tǒng)申請。經(jīng)銷商知悉并同意公司的任何對接人員無權(quán)給予與公司蓋章確認(rèn)的協(xié)議或通知之外的其他返利、渠道支持獎(jiǎng)勵(lì)”。
但實(shí)踐中，品牌方的銷售高管往往會許諾經(jīng)銷商提供額外補(bǔ)貼或指令經(jīng)銷商進(jìn)行某促銷活動(dòng)，指令經(jīng)銷商墊資先行。這樣的行為，能否構(gòu)成對合同條款的有效變更？
從公開的裁判文書看，法院傾向于“合同約定優(yōu)先”的裁判思路，如：(2023)滬0112民初44953號、(2023)內(nèi)02民終672號、(2019)粵20民終3469號案中，法官均持“經(jīng)銷商對結(jié)算政策明知、明知郵件或口頭承諾超出書面合同的約定和授權(quán)，故個(gè)人承諾行為（郵件承諾）無法產(chǎn)生對合同變更的法律后果”“高管明確告知經(jīng)銷商自己無授權(quán)后進(jìn)行簽名的行為無法代表品牌方”的觀點(diǎn)，且不對郵件、單據(jù)等證據(jù)中的措辭進(jìn)行推定。更有裁判觀點(diǎn)直接示明商事主體的注意義務(wù)：“經(jīng)銷商作為商事主體，即便在未簽訂書面合同，對品牌方工作人員所承諾的補(bǔ)貼、活動(dòng)，也理應(yīng)在審查此承諾是否有明確的政策依據(jù)或?qū)彶楣ぷ魅藛T是否有相關(guān)明確授權(quán)之后，再開展相應(yīng)的商事活動(dòng)。”在(2020)最高法民終933號案件中，品牌方主張層級較低人員無權(quán)代表其作出承諾，但最高院認(rèn)為“合同中對于能夠代表品牌方作出線管意思表示的人員約定未作出限制性規(guī)定”。因此，“合同約定優(yōu)先”是此類爭議審理的核心思路。
而在類似的仲裁案件中，仲裁員往往會更靈活看待商業(yè)活動(dòng)中各方的行為慣例、優(yōu)勢地位，以更平衡雙方權(quán)利義務(wù)的方式裁決（筆者注：不排除此情況受仲裁員選定規(guī)則的影響）。根據(jù)筆者的代理經(jīng)驗(yàn)，部分仲裁案件中會認(rèn)為采用非合同約定的方式進(jìn)行核銷會構(gòu)成對合同條款的“變更”[1]，變更形式包括：員工使用官方郵件確認(rèn)且配送/付款、長期采用非合同記載的方式發(fā)放補(bǔ)貼等。這與法院嚴(yán)格遵守合同約定，謹(jǐn)慎認(rèn)定表見代理有所不同。筆者認(rèn)為，因各案件的具體情況不同，該爭議不宜機(jī)械依照“合同約定”判定。筆者試就以下因素進(jìn)行討論：（1）是否屬于格式合同，能否判定條款無效；（2）能否排除表見代理；（3）非合同約定的行為，能否構(gòu)成雙方的交易慣例；（4）如存在無權(quán)代理行為，如何歸責(zé)。具體而言：
（1）格式合同的認(rèn)定
實(shí)務(wù)中，品牌方制訂經(jīng)銷合同條款時(shí)，往往會放入前述“排除格式條款、排除表見代理、限定變更形式”等嚴(yán)苛條款，此類條款是否有效？
部分品牌方會直接要求經(jīng)銷商對記載有“雙方一致認(rèn)可本《經(jīng)銷合同》不是中華人民共和國法律下的格式條款，不適用格式條款相關(guān)的法律規(guī)定”的函件進(jìn)行簽章，筆者認(rèn)為該《函件》所作的“經(jīng)銷合同不是格式條款”的約定實(shí)質(zhì)上是排除《民法典》第496條第1款、排除司法對公平合理的市場秩序的維護(hù)，極大可能不被法院予以支持。
而經(jīng)銷合同內(nèi)的具體條款是否構(gòu)成“格式條款”應(yīng)依法判定。“事先擬定”并不必然構(gòu)成“格式條款”，格式條款的實(shí)質(zhì)特征是“未與對方協(xié)商”。如為訴訟而備，至少需要保留“對方告知合同不可商改”的證據(jù)。實(shí)務(wù)中，品牌方的談判優(yōu)勢一般大于經(jīng)銷商，哪怕經(jīng)銷商在合同上簽署“我已認(rèn)真閱讀……”類文字，亦有“協(xié)商過程不自由”的可能。由此更應(yīng)當(dāng)注重保留“拒絕商改條款”的證據(jù)。這一建議的目的在于，將不利于經(jīng)銷商的條款請求審判機(jī)構(gòu)判定為格式合同，進(jìn)一步援引《民法典》第四百九十六條的規(guī)定，即如果是格式合同，則“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。”由此，即便合同約定了“對接人員沒有承諾返利、變更合同約定的權(quán)利”但因落入直接損害一方的商業(yè)利益且格式條款的提供方?jīng)]有履行提示說明義務(wù)，可判其無效。
（2）排除表見代理、限定員工授權(quán)范圍
經(jīng)銷合同中排除表見代理?xiàng)l款，是為了排除高職位員工（如：大區(qū)經(jīng)理、銷售總監(jiān)）以口頭、微信、郵件等形式向經(jīng)銷商作出的會對公司產(chǎn)生履行義務(wù)的承諾。該類條款是為了限制與品牌方直接對接的員工的權(quán)利，品牌方旨在避免員工濫用職權(quán)或不當(dāng)操作導(dǎo)致公司受損。但筆者認(rèn)為，特定情況下（例如當(dāng)員工以公司高管身份許諾經(jīng)銷商一定的利益，最終不想兌現(xiàn)時(shí)），該行為將產(chǎn)生損害經(jīng)銷商利益的后果，屬于“免除或者減輕其責(zé)任的，與對方有重大利害關(guān)系的條款”。因此，依據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在簽訂合同之初即予提醒注意。一般提醒方式為字體加大加粗、以紅色提醒，或者讓經(jīng)銷商代表在此處簽名或加蓋公章。但需要注意的是，如果一份合同中有太多提示注意、加大加粗的條款，則仍會淪為“未能盡到足夠的提示注意義務(wù)”，具體仍需依個(gè)案具體分析。
再者，對接人員在實(shí)際交易中的實(shí)際決策權(quán)力往往與合同約定不同，這又引出了下一個(gè)重要因素。
（3）交易慣例對合同約定的影響
如經(jīng)銷商以非合同約定的方式（如：郵件）請求品牌方對促銷費(fèi)/支持費(fèi)進(jìn)行核銷，但品牌方未書面確認(rèn)，如何認(rèn)定是否形成合意？
首先，我國民法體系否認(rèn)“沉默”，但不排除含義明確的“默示”，當(dāng)一方要求變更合同，另一方?jīng)]有明確表示的情況下，如一方直接履行，則可以視為已達(dá)成一致的意思表示。具體而言，當(dāng)經(jīng)銷商按照非合同約定方式請求品牌方對補(bǔ)貼進(jìn)行核銷時(shí)，如品牌方未回復(fù)郵件而是直接根據(jù)經(jīng)銷商的確認(rèn)請求進(jìn)行核銷（即實(shí)際履行），只要不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，則構(gòu)成合同變更或產(chǎn)生新的合同。
如果沒有郵件確認(rèn)，但對該非合同內(nèi)容的確認(rèn)方式和履行均有對應(yīng)的慣常做法，是否視為達(dá)成變更合同的合意？可以。根據(jù)《民法典》第一百四十條[2]，如有符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣的做法，則構(gòu)成履行變更。
進(jìn)一步言，如沒有實(shí)際履行完畢但存在與約定不符的交易行為（如月度確認(rèn)核銷，部分已經(jīng)確認(rèn)且實(shí)際履行，但部分僅確認(rèn)未實(shí)際履行），應(yīng)以何為準(zhǔn)？實(shí)操與約定不符大量出現(xiàn)在雙方簽訂合同后。合同簽訂后，交易雙方均可能根據(jù)實(shí)際情況對操作方式進(jìn)行調(diào)整，但具體操作的人員往往無法注意到實(shí)操與合同的冗繁約定相違背。此時(shí)，如果交易慣例不能構(gòu)成對合同條款的變更，將會大大挫傷貿(mào)易參與者的積極性，也不符合公平誠信的立法精神。當(dāng)然，未實(shí)際履行的書面承諾不可隨意變更明確的合同條款，但如綜合分析后能看出“變更合意”已經(jīng)形成，則仍應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成“合同變更”。該變更合意的判斷會受“慣例持續(xù)的時(shí)間、不遵循慣例的情況、行業(yè)操作模式、審批必要性（例如每次申請報(bào)批都同意不代表下次也會同意）”等因素的影響。因此，對“與合同約定不一致的交易操作能否突破約定形成變更合意”需結(jié)合“慣例的構(gòu)成、意思表示的解釋、商業(yè)利益的保護(hù)、格式條款的認(rèn)定、行業(yè)特殊性”等方面進(jìn)行綜合認(rèn)定。同時(shí)，相對于仲裁較多元的裁決風(fēng)格，法院系統(tǒng)則會更傾向于優(yōu)先依據(jù)約定進(jìn)行判定。
還有一種常見情況：合同載有“對本協(xié)議的任何變更、修改和增減，均應(yīng)由雙方以書面協(xié)議作出，并加蓋雙方的公章。”此時(shí)，看似“認(rèn)定實(shí)際履行是對合同約定的變更”難上加難，但其實(shí)該約定如果被認(rèn)定為格式條款或沿用前述判斷思路，則仍能構(gòu)成對合同的變更。
【實(shí)務(wù)建議】
在“品牌-經(jīng)銷商（代運(yùn)營）-平臺”的快消品交易模式下，核銷與補(bǔ)貼是品牌與經(jīng)銷商利益權(quán)衡的重點(diǎn)內(nèi)容，也是經(jīng)銷合同及其附件的核心條款。在擬定合同文本時(shí)需明確“補(bǔ)貼、返利、支持費(fèi)”的定義與措辭。尤其注意在溝通中使用與合同約定一致的措辭，切勿根據(jù)固有習(xí)慣自創(chuàng)。如涉及復(fù)雜計(jì)算或計(jì)算方式頻繁變更，建議每一次核銷時(shí)將計(jì)算規(guī)則隨附并且保留原始計(jì)算數(shù)據(jù)。
商談合同條款時(shí)，針對“補(bǔ)貼、進(jìn)貨價(jià)、集采/批發(fā)許可、促銷支持”等直接影響成本利潤且會發(fā)生變化的內(nèi)容時(shí)，建議直接在合同中明確變更前述內(nèi)容的方式，如：“補(bǔ)貼費(fèi)用由甲乙雙方通過郵件進(jìn)行確認(rèn)，乙方的郵箱（后綴）為***，甲方的郵箱（后綴）為***。”“如有變更，雙方通過加蓋公章的補(bǔ)充協(xié)議的形式確認(rèn)。”同時(shí)，在合同談判期間，注意將影響利潤的條款和往來郵件進(jìn)行整合后交專業(yè)人士確認(rèn)有效性。
如不得不采用與合同約定不符的方式進(jìn)行核銷，因?yàn)闀婕昂贤某闪?變更，銷售人員往往難以自行判斷法律后果，應(yīng)當(dāng)事先尋求專業(yè)部門的支持，提前布局。
如合同嚴(yán)格限制相關(guān)人員的代理權(quán)限或者變更形式有嚴(yán)格限制的，則在相關(guān)人員以郵件、口頭承諾等形式變更合同內(nèi)容時(shí)，需要經(jīng)簽約方再次確認(rèn)。如已經(jīng)采用非合同約定的形式確認(rèn)但仍未實(shí)際履行的，則建議及時(shí)要求簽約方以蓋章確認(rèn)的方式對確認(rèn)的有效性予以追認(rèn)。如雙方合作以來均未按照合同約定履約，則需保留體現(xiàn)“雙方真意”的證據(jù)，如送貨單、支付憑證、確認(rèn)郵件等。
實(shí)務(wù)中，部分補(bǔ)貼項(xiàng)目都被折算為貨物進(jìn)行核銷，但貨物與采購的貨物一致、難以區(qū)分，因此需要做好收貨、入庫的記錄，寫明事由。發(fā)生貨物類目不準(zhǔn)確或沖突的情況，需要及時(shí)書面溝通以確認(rèn)類目和事由一一對應(yīng)。
【結(jié)語】品牌方與經(jīng)銷商引發(fā)爭議時(shí)離不開對經(jīng)銷合同的解釋、更離不開關(guān)于合作情況的證據(jù)分析，故建議在專業(yè)人士的指導(dǎo)下進(jìn)行前期重大交易的合同談判、履約期間在專業(yè)人士的指導(dǎo)下保留（采集）關(guān)鍵證據(jù)。
注釋：
[1] 筆者注：判決文書并未對這一行為的法律定義進(jìn)行說理，措辭常用“交易慣例、雙方并未嚴(yán)格執(zhí)行合同約定”等。
[2] 《中華人民共和國民法典》【第一百四十條】行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí),才可以視為意思表示。
