受賄罪中國家工作人員的規范認定問題
作者：何興馳 向黎 2021-07-06一、 案情簡介與問題提出
2020年11月4日，溧陽市人民檢察院以劉某涉嫌受賄罪向溧陽市人民法院提起公訴，何興馳律師擔任劉某辯護人。2021年4月21日，溧陽市人民法院作出，被告人劉某被判處有期徒刑三年，緩刑四年。
案結后的疑問在于：
1、《意見》第六條第二款規定的“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織”具體指哪些組織？
2、《意見》第六條第二款規定的“從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員”的工作是否應具有公務性？
二、“國家出資企業國家工作人員”的演變
要回答以上這兩個問題，首先應當厘清“國家出資企業國家工作人員”的演變。
我國《公司法》第64條規定：“本法所稱國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。”在國有獨資公司中從事管理活動的人員，當然屬于國家工作人員，對此并無爭議。除了國有獨資公司，還有其他國有企業，也屬于國有單位，其中從事管理活動的人員也是國家工作人員。以上國家獨資企業和國有企業都是指國家全資的公司或者企業。此外，在現實生活中還存在著國家占有一定股份的合資公司或者企業，這些公司、企業被稱為國有資本控股、參股的公司、企業，其中從事管理活動的人員是否應認定為國家工作人員，刑法并無規定。對此，相關司法解釋做了規定。根據頒布時間的順序，規范這種國家工作人員的司法解釋主要有以下三個：
1、2001年5月23日最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物定罪問題的批復》(以下簡稱《批復》)。該《批復》規定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。”由此可見，前引《批復》根據是否受委派作為認定國有資本控股、參股的股份有限公司中國家工作人員的標準。
2、2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)。該《紀要》對國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員的認定問題做了以下規定：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。如國家機關、國有公司、企業、事業單位委派在國有控股、或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論。”上述《紀要》明確地界定了委派的概念，即委派是指委任和派遣。無論是委任還是派遣，都是從國有單位委派到非國有單位，而這里的非國有單位包括國有控股、或者參股的股份有限公司。
3、2005年8月1日最高人民法院《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》(以下簡稱《解釋》)。該《解釋》規定：“國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。”這一規定的精神與前述《紀要》是完全一致的。
根據以上三個司法解釋或文件的規定，國有控股、參股的公司屬于非國有公司、企業，只有受委派從事公務的人員是國家工作人員，其他人員均屬非國家工作人員，即公司、企業工作人員。
2008年10月28日全國人大常委會頒布《企業國有資產法》，該法首次提出來國家出資企業的概念，第5條指出：“本法所稱國家出資企業，是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。”在此，《企業國有資產法》將國有獨資的公司、企業和國有資本控股、參股的公司、企業相提并論，同等對待。值得注意的是，《企業國有資產法》還對履行出資人職責的機構做了專門規定。這里的履行出資人機構，根據該法第11條的規定，是指代表各級人民政府履行出資人職責的機構、部門，主要是指國有資產監督管理機構。
在《企業國有資產法》頒布以后，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)。該司法解釋的制定，是為了與《企業國有資產法》相銜接，進一步對國家出資企業國家工作人員職務犯罪的法律適用問題加以規定。其中，《意見》所涉及的國家出資企業國家工作人員的規定，主要有以下兩項：
1.經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。
2.經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。
上述第一項是對受委派到國家出資公司、企業從事公務的國家工作人員的規定。應該說，這一規定的內容，甚至表述都與以往的司法解釋相同。在此意義上而言，這是對以往司法解釋規定的一種重復，并無新意。因此，對此也不存在爭議。
關鍵在于第二項，該項規定將國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定的人員，只要代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作，就應當認定為國家工作人員。顯然，這種人員并非受國家機關、國有公司、企業、事業單位的委派，而是由國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定。因此，這種人員難以說是受委派的國家工作人員。當然，這一規定也沒有完全將國有控股、參股公司等國家出資企業等同于國有單位。否則，國有控股、參股公司等國家出資企業中從事管理活動的人員將一概被認定為國家工作人員。《意見》將國有控股、參股公司等國家出資企業中從事管理活動的人員分為兩部分：一部分是國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定的人員，另一部分是國家出資企業其他機構任命的人員，前者屬于國家工作人員，后者屬于非國家工作人員。《意見》關于國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定的人員屬于國家工作人員的規定，明顯擴大了國家出資企業中國家工作人員的范圍。我們可以對比《批復》對國家出資企業中國家工作人員的規定。《批復》指出，“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。”根據《批復》的規定，在國家出資企業中，只有受委派從事公務的人員是國家工作人員。但是，按照《意見》的規定，在國家出資企業中，除了受委派從事公務的人員是國家工作人員以外，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，也被認定為國家工作人員。
針對這一前后矛盾的條文，參與《意見》研究討論并起草的有關人員提出了“間接委派”的概念。但正如陳興良教授所說，間接委派“與其說是對委派的擴大解釋，不如說是對國家出資企業國家工作人員做了超出原先范圍的重新規定。”
三、國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織的認定
根據《意見》第6條的規定，國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織也可以成為委派的主體，即經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，就可以成為國家工作人員。那么，如何理解這里的負有管理、監督國有資產職責的組織呢?
對于這個問題，法院內部在進行討論時也存在分歧意見。關于負有管理、監督國有資產職責的組織的范圍，存在三種不同的意見[1]:一種意見認為，負有管理、監督國有資產職責的組織僅指國家出資企業中黨委和黨政聯席會。另一種意見認為負有管理、監督國有資產職責的組織，不僅包括國家出資企業中黨委和黨政聯席會，還包括公司股東會、董事會、監事會。多數意見認為，負有管理、監督國有資產職責的組織，除國家資產監督管理機構，國有公司、企業、事業單位外，主要是指上級或者本級國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會。國家出資企業中的董事會、監事會不能認定是適格的委派主體。以上爭議主要涉及在國家出資企業中，究竟那個機構對國有資產負有管理、監督職責這個問題。其中，董事會、監事會對整個國有出資企業的資產負有管理、監督的職責，而不是僅對國有資產負有管理、監督的職責。因此，筆者贊同將國有出資企業中的董事會、監事會排除在負有管理、監督國有資產職責的組織的范圍之外的觀點是合理的。除了國家資產監督管理機構對國家出資企業的國有資產負有專門的監督職責，黨委在我國也被認為是代表國家在國家出資企業中行使管理、監督的職責，這是我國目前的國家出資企業實際情況所決定的。因此，正如相關人員指出，這里所謂組織，除國有資產監督管理機構、國有公司、企業、事業單位之外，主要是指上級或者本級國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會。[2]因此，是否經黨委或者黨政聯席會批準或者研究決定，就成為認定國家出資企業國家工作人員的形式要件呢？
在宋濤非國家工作人員受賄一案[3]中，上海市虹橋區人民檢察院以受賄罪提起公訴，但虹橋區人民法院以非國家工作人員罪定罪處刑，其中的分歧就在于對宋濤所任職的上港集團的定性上。法院在裁判理由中指出，股東會、董事會、監事會等都不是負有管理、監督國有資產職責的組織，總裁更不能認定為上述組織，其對宋濤的任命是基于其代表股份公司行使的總裁職權，而非代表負有管理、監督國有資產職責的組織行使職權。因此，就宋濤而言，其職務的任命并不具有“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定”的形式要件。[4]
之所以對國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織會產生誤解，與《批復》對這一概念的表述本身存在密切關聯。因為在以往的法律、法規和司法解釋中，從來都沒有國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織這個概念，它是《批復》所獨創的一個概念。在這種情況下，對這個概念的理解發生誤解也就是十分正常的現象。即使是在宋濤案的裁判理由中，還是認為這里的負有管理、監督國有資產職責的組織一般是指上級或者本級國家出資企業領導部門和聯席會議。根據有關組織原則，改制后的國家出資企業一般仍設有領導部門，并由本級或者上級領導部門決定人事任免。由其任命并代表其從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。[5]這里以領導部門解釋國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織，仍然讓人不得要領。其實，這里的領導部門就是指黨委，而聯席會是指黨政聯席會。對此，相關人員在論述中已經表述得十分清楚。[6]
既然所謂國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織就是指國家出資企業中的黨委，并且將黨委任命的人員認定為國家工作人員是黨管干部這一組織原則的體現，為什么在司法解釋中不能明確地加以表述，而變得扭扭捏捏呢?這里還是反映了法律規定與現實狀況之間的脫節。在《企業國有資產法》中根本就沒有關于國家出資企業中黨委的權責的相關規定，而是規定了股東會、董事會、監事會的權責。但在國家出資企業的實際運作中，黨委除了主管思想工作、政治工作以外，還主管組織人事工作，這就勢必涉及國家出資企業內部干部的任免問題。基于這一現實狀態，將黨委或者黨政聯席會批準或者研究決定的人員，認定為國家工作人員具有其現實合理性。
四、受賄罪中的“從事公務”
受賄罪中的“國家工作人員”需首先滿足一般意義上的國家工作人員之要求。那么，一般意義上的國家工作人員，應當具體滿足什么樣的要求呢?這一問題之下又涉及兩個具體的問題。
第一，對于成立一般意義上的國家工作人員而言，究竟取決于形式上的身份或編制，還是實質上所行使的職務內容?這個問題涉及的是《刑法》第93條中的“從事公務”，是從主體的制度性身份來推導得出，還是不論身份而從實際所承擔的事務內容來進行判斷。
第二，如果主要取決于實質上從事的事務內容，那么《刑法》第93條中的“從事公務”，在受賄罪中應當如何來理解?
(一) 身份說與公務說
身份說與公務說的爭論我國《刑法》第93條對國家工作人員的定義是以“從事公務”為核心而展開。從立法表述來看，總則對國家工作人員的定義本身就不是根據形式上的身份或編制，也就是并非組織意義上的，而是根據其從事的業務或工作內容來確定，即采取的是實質的功能定義。鑒于總則的條文對于分則相關規定均應具有可適用性，故首先可確定的是，分則所規定的國家工作人員的犯罪，行為人是否符合主體資格要件的判斷，不能依據形式上是否有干部身份或相應的編制，而取決于是否“從事公務”的實質性考量。在認定國家工作人員時采實質的功能論，也是我國司法實務的通行立場。全國人大常委會在《關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》中明確肯定，雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，可作為瀆職罪的主體追究刑事責任。
需要指出的是，也有論者盡管持的是公務說的立場，在具體界定國家工作人員時，卻僅作純形式的判斷。比如，孫國祥教授主張，[7]只要是國有單位中的工作人員，他們在單位中的活動都應作“公務活動”認定，故他們都應屬于刑法中的國家工作人員；因而，國有公司、企業中的售貨員、售票員，國有事業單位的醫生、教師等醫療活動或者教學活動，一律應作公務活動的認定。這樣的觀點實際上是倒向了身份說，筆者認為并不妥當。
(二)“從事公務”的國家面向
對受賄罪中“從事公務”的理解，無疑需要結合所保護的法益。受賄犯罪的不法本質在于違反不得利用公共職位謀取私利的義務，將公共職位當作私有財產來對待，故其保護法益應是公共職位的不可謀私利性；而公共職位的認定，必須考慮與公法體系中的職權概念相協調。[8]由于職位的設定與國家所承擔的任務相關聯，對受賄罪中國家工作人員的“從事公務”的界定，勢必需要結合公法上的國家任務。筆者認為，受賄罪中的國家工作人員，不應理解為國家的工作人員，而應理解為代表國家或為了國家而從事公務的工作人員。
就受賄罪中的國家工作人員而言，所謂的“從事公務”，必須是與國家有關之事務或任務，需要體現國家的意志性，不應寬泛地理解為是公共的事務。否則，就是將國家與社會混為一談了。公共事務概念的涵蓋面要較國家事務或任務的概念廣得多，前者只要求與體現社會性的不特定或多數人相關，而不要求一定與國家相關。這意味著，公共事務是公務的上位概念，一些社會性的事務，雖不涉及國家任務，也可能具有公共性。基于此，受賄犯罪中的國家工作人員，其所從事的公務，應當限于與國家相關的事務，而不包括一般社會性的公共事務。這主要是因為，現代公法體系中的職務是以執行貫徹國家任務為目的而設置，以國家與社會的二分為前提。
簡言之，所謂國家性，其核心特征在于，處理相應事務的權限根源于主權者的權力，行為人是受主權者的委托而代為處理相應的事務。這種委托既可能通過法律或其他規范性文件來確立，也可能是事實意義上的。職務犯罪的不法恰恰在于濫用受委托而獲得的權力。這意味著，“職務罪行為主體資格之取得，必然是從其與國家之間的關聯而來，單純屬于社會或私法領域的事務縱使與公共大眾有關，卻絕非刑法職務罪所要規范的對象。因此，‘公務’在純語義上或日常生活中或許可以理解為‘社會公益事務’，但這斷非刑法上應有的理解。[9]也正是基于此，我國學者在主張公務的判斷標準時，明確提出國家代表性的要求，認為相應活動必須是代表國家進行，是一種國家管理性質的行為，而不是受某個個人、集體或團體之托進行，也即，相應活動是國家權力或至少是國家權力的派生權力的體現。
（三）受賄罪中的國家性之體現
如果承認在國家工作人員的界定上應采實質導向的公務說，而國家性的面向為“從事公務”所必備的要素，則將某些特定的主體認定為國家工作人員時，勢必面臨其國家性如何體現的疑問。結合上述司法解釋相關規定，委派類主體，尤其是受間接委派而在國家出資企業中從事管理工作的人員即是存在較大爭議的主體。
如前所述，筆者贊同陳興良教授的觀點，認為《意見》第6條第2款實際上是不恰當地擴大了國家工作人員的范圍認定，但實務界有觀點認為，《意見》第6條第2款的規定與之前的司法解釋并無矛盾。[10]理由主要在于:[11]首先，區分是否委派的關鍵不在于行為人管理職位的直接來源，而是在于其管理職位與相關國有單位的意志行為是否具有關聯性和延續性;《意見》第6條第2款的情形中，行為人能在非國有企業中的經營管理層獲得職位，與國有出資單位的指派密不可分。二則，以國家出資企業中負有管理、監督國家資產職責的組織決定作為聯結點，既反映了當前國家出資企業的經營管理實際，又體現了從事公務活動這一認定國家工作人員的實質要求。從其所列理由來看，《意見》第6條第2款的確遵循的是實質導向的公務說，處于公務說的涵蓋范圍之內，是對公務說進行邏輯推演的結果。當然，由于“公務”的國家性面向乃是通過對國家資產的監管職責來體現，對《意見》第6條第2款所列人員無疑不應作擴張性的理解。具體而言，其中所指的“從事組織、領導、監督、經營、管理工作”，應特別限定為圍繞國家資產而展開的監管工作。有觀點明確主張，此類人員所從事的工作須得限制于在管理、監督國家資產的權限范圍之內，[12]也正是基于此種考慮。
就實質的合理性而言，《意見》第6條第2款的規定由于能夠體現相應的國家性，有認定“從事公務”的余地;同時，從刑事政策的角度，這樣的擴張性理解有助于提升打擊與預防職務犯罪的有效性。問題在于，刑法中的解釋結論若要顯得正當而可被接受，尚需遵循法條的文義限制。這是展開法解釋的基本前提，也是解釋結論獲得正當性的必要基礎。
由于《意見》是將第6條第2款規定的人員歸入委派類主體，根據《刑法》第93條的規定，委派類主體需要在滿足“從事公務”的要件之外，進一步符合“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體”的要件。這就涉及后一要件的解讀。從立法規定來看，符合該要件不僅要求符合委派的概念，而且要求是從國有單位到非國有單位的委派。即便如參與起草的實務人士那樣，對委派概念作擴大解釋，認為間接委派也合乎委派的定義，[13]也仍然會面臨立法上的障礙。因為《意見》第6條第2款中的“國家出資企業”主要指向的是國有控股、參股公司，其顯然屬于《刑法》第93條中的“非國有公司、企業”，否則也就沒有進行委派的必要性。與此同時，“國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織”無疑只是“非國有公司、企業”內部的機構，其本身難以滿足“國有公司、企業”的成立條件。
在章國鈞受賄一案中，裁判理由明確指出，“負有管理、監督國有資產職責的組織”主要是指上級或者本級國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會。[14]這意味著，第6條第2款所規定的情形中，若是由本級國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會批準或研究決定的，無論如何都不可能符合“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體”的要件。[15]
綜上，《意見》第6條第2款受到正當性方面的質疑，不在于沒有滿足委派的概念，而在于單位內部的任命，難以滿足“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體”的規定。因而，該款規定不當擴大了國家工作人員的范圍，將所謂的間接委派也納入委派類主體的范圍存在相當的疑問。
[1]參見宋國蕾、張寧:《國家出資企業人員職務犯罪研討會綜述》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第89集)，法律出版社2012年版，第238—239頁。
[2]參見劉為波:《〈關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第77集)，法律出版社2010年版，第137頁。
[3]載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第97集)，法律出版社2014年版。
[4]同上注，第17頁。
[5]同上注，第16頁。
[6]最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第97集)，法律出版社2014年版。
[7]參見孫國祥:《論刑法中的國家工作人員》，載《人民檢察》2013年第11期。
[8]勞東燕:《受賄犯罪保護法益兩大學說之檢討》，載《比較法研究》2019年第5期。
[9]林雍昇：《實質的刑法公務員概念——兼論職務犯罪之保護法益及不法內涵》，載《律師雜志》總第316期(2006年)。
[10]參見劉為波:《〈關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第77集)，法律出版社2010年版，第134—138頁;宋國蕾、張寧:《國家出資企業人員職務犯罪研討會綜述》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第89集)，法律出版社2012年版，第237頁。
[11]同前注，第134頁。
[12]參見徐岱、李方超:《“國家工作人員”認定范圍的再解釋》，載《法學》2019年第5期。
[13]參見參見劉為波:《〈關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第77集)，法律出版社2010年版，第133—134頁。
[14]參見參見劉為波:《〈關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第77集)，法律出版社2010年版，第114頁。
[15]參見張明楷:《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第1183頁。
