新《公司法》背景下國資股東參股管理的注意要點
作者：湯雷 2024-09-30【內(nèi)容提要】國資股東在國有參股企業(yè)中系中小股東，在新《公司法》背景下國資股東在投資國有參股企業(yè)時需注意核查其他股東出資情況，注意出資順序應(yīng)在其他股東之后，充分利用催繳失權(quán)規(guī)則同時需注意履行核查催繳義務(wù)；在對國有參股公司進(jìn)行股權(quán)管理時需注意積極向國有參股公司委派董事、監(jiān)事以及高級管理人員，充分利用股東知情權(quán)范圍擴(kuò)張規(guī)則保護(hù)權(quán)利，利用股東提案權(quán)比例下降規(guī)則充分發(fā)表意見，利用類別股制度擴(kuò)張自身權(quán)利并限制控股股東權(quán)利；在退出國有參股公司時需注意在新《公司法》原則上禁止非等比例減資的情況下預(yù)先作出安排，對異議股東回購請求權(quán)具體行使預(yù)先作出安排并在被控股股東壓制時充分行使回購請求權(quán)。
【關(guān) 鍵 詞】國有參股公司；新《公司法》；中小股東
《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》(國資發(fā)改革規(guī)〔2023〕41號）對國資股東參股投資、經(jīng)營管理以及退出等方面作出了詳細(xì)規(guī)定，新《公司法》在公司資本制度、公司治理結(jié)構(gòu)、中小股東權(quán)利保護(hù)等方面均有重大修訂，對國資股東作為國有參股公司的中小股東保護(hù)自身權(quán)利提供了更多抓手，同時也對國資股東以及委派至國有參股公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員提出了更高的要求。
一、新《公司法》背景下對國有參股公司投資的注意要點
（一）需注意核查其他股東出資情況
《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》第七條規(guī)定，“充分開展盡職調(diào)查，通過各類信用信息平臺、第三方調(diào)查等方式，審查合作方資格資質(zhì)信譽，選擇經(jīng)營管理水平高、資質(zhì)信譽好的參股合作方”。新《公司法》對公司出資提出了更高的要求，新《公司法》第四十七條規(guī)定有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳出資需自公司成立之日起五年內(nèi)繳足，新《公司法》第四十八條規(guī)定非貨幣資產(chǎn)不得高估或者低估作價。對于國資股東而言，其所承擔(dān)的風(fēng)險更高，如新《公司法》第五十條規(guī)定其他股東對出資不足股東在出資不足的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，新《公司法》第二百二十八條規(guī)定增資股東也需要按照公司法設(shè)立有限責(zé)任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)上述規(guī)定，國資股東作為參股方，所持股權(quán)比例雖少，但是卻可能承擔(dān)較高的連帶責(zé)任。
因此，國資股東在投資時需加強盡職調(diào)查，選擇資信狀況較好的合作方，特別注意對其他股東出資情況進(jìn)行核查、在投資文件中約定如果其他股東出資不實的處理辦法、針對非貨幣出資等難以判斷是否足額實繳的情況建議要求其他股東提供相應(yīng)增信措施。
（二）需注意自身出資順序應(yīng)在其他股東之后
《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》第十二條第一款規(guī)定，“國資股東作為參股股東與其他股東共同出資新設(shè)企業(yè)，不得對其他股東出資提供墊資，不得先于其他股東繳納出資，另有規(guī)定的除外”。根據(jù)上述規(guī)定，在其他股東未履行出資義務(wù)的情況下，國資股東不得在先出資。但是，如果其他股東逾期未出資，而此時章程規(guī)定的出資期限屆滿，則國資股東按照上述規(guī)定也不能在先出資，如此則導(dǎo)致國資股東違反《公司法》所規(guī)定的出資義務(wù)。
對此，建議明確約定國有股東的出資期限晚于其他股東的出資期限，甚至在參股之前即要求其他股東全部實繳到位。針對其他股東未按期出資情形，建議預(yù)先約定其他股東的違約責(zé)任，要求其他股東提供擔(dān)保措施。同時，在實際出現(xiàn)其他股東違反出資義務(wù)時，國資股東需及時發(fā)函或委托律所寄發(fā)律師函、提請召開股東會及董事會會議、利用催繳失權(quán)規(guī)則等維權(quán)措施。
（三）充分利用催繳失權(quán)規(guī)則同時需注意履行核查催繳義務(wù)
新《公司法》第五十二條確立了催繳失權(quán)制度，股東未按期足額繳納出資，經(jīng)公司發(fā)出書面催繳通知后，仍未在寬限期內(nèi)繳納的，董事會有權(quán)通過決議宣告股東失權(quán)。雖然此處規(guī)定董事會行使催繳失權(quán)權(quán)利，但是國資股東委派董事無論對催繳是否“負(fù)有責(zé)任”，如發(fā)現(xiàn)股東“未按期足額繳納出資”，均應(yīng)當(dāng)提請董事會召開會議履行催繳義務(wù)并視情況決定是否發(fā)出失權(quán)通知。
在股東失權(quán)后，其認(rèn)繳的股權(quán)有三種處理方式：轉(zhuǎn)讓、減資后注銷、六個月內(nèi)未轉(zhuǎn)讓也未注銷的則由其他股東按各自出資比例繳足出資，如失權(quán)股東既未轉(zhuǎn)讓也未減資注銷的，則國資股東需按出資比例繳足出資，因此是否發(fā)出失權(quán)通知需根據(jù)國有參股公司的經(jīng)營情況以及國資股東是否愿意最終承擔(dān)出資責(zé)任而決定。
對于國資股東委派董事而言，需注意新《公司法》規(guī)定的催繳義務(wù)。新《公司法》第五十一條規(guī)定了董事會核查及催繳義務(wù)，其中第二款規(guī)定未履行催繳義務(wù)給公司造成損失的，“負(fù)有責(zé)任”的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雖然國資股東委派董事未必對核查催繳負(fù)有責(zé)任，但仍建議國資股東委派董事重點關(guān)注股東出資情況并根據(jù)實際情況向董事會提出意見。
二、新《公司法》背景下國資股東在國有參股公司中保護(hù)自身股東權(quán)利的注意要點
國資股東在參股公司中系小股東，難以獲取國有參股公司經(jīng)營管理的關(guān)鍵信息，在公司治理中處于被動地位，因此國資股東更需充分利用新《公司法》保護(hù)自身權(quán)利。
（一）積極向國有參股公司委派董事、監(jiān)事以及高級管理人員
《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》第八條規(guī)定，“達(dá)到一定持股比例的參股投資，原則上應(yīng)當(dāng)享有提名董事的權(quán)利”，國資股東應(yīng)當(dāng)爭取在參股公司中委派董事。新《公司法》七十一條規(guī)定“股東會可以決議解任董事，決議作出之日解任生效”，即股東會可以無因解任董事，國資股東在參股公司股東會中并無控制權(quán)，如股東會作出解任國資股東委派董事決議，易造成國資股東對參股股權(quán)管理失控。對此，建議在參股公司章程中規(guī)定國資股東對于股東會解任其所委派董事的一票否決權(quán)、各方股東委派董事人數(shù)等。
《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》第十四條規(guī)定國資股東“依據(jù)參股企業(yè)公司章程，選派股東代表、董事監(jiān)事或者重要崗位人員，積極發(fā)揮股東作用，有效履行股東權(quán)責(zé)”。新《公司法》第六十九條規(guī)定有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。新《公司法》第八十三條規(guī)定規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司，可以不設(shè)監(jiān)事會，設(shè)一名監(jiān)事，行使公司法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)；經(jīng)全體股東一致同意，也可以不設(shè)監(jiān)事。為加強監(jiān)管，不建議國資股東同意選擇“不設(shè)監(jiān)事”模式，反而要積極爭取保留監(jiān)事會并委派監(jiān)事，如國有參股公司選擇采用審計委員會模式則應(yīng)約定委派董事進(jìn)入審計委員會。
（二）充分利用股東知情權(quán)范圍擴(kuò)張規(guī)則保護(hù)權(quán)利
《公司法》第五十七條將股東知情權(quán)范圍予以擴(kuò)張，其中第2款明確將公司會計憑證納入股東可查閱材料范圍，第3款增加規(guī)定股東可以委托會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)查閱材料，第5款允許股東穿越行使查閱權(quán)查閱全資子公司的相關(guān)材料。股東知情權(quán)擴(kuò)張的另一面即國資股東勤勉盡責(zé)義務(wù)范圍的擴(kuò)張，國資股東需在有必要的情況下充分行使股東知情權(quán)，其中需特別注意借助中介機(jī)構(gòu)的力量獲取國有參股公司信息，為激活其他關(guān)聯(lián)訴訟打下證據(jù)基礎(chǔ)。同時，考慮到新《公司法》目前僅規(guī)定“查閱”會計憑證，如考慮后續(xù)訴訟提交證據(jù)難度，有必要爭取在章程中規(guī)定“復(fù)制”會計憑證等權(quán)利。
（三）利用股東提案權(quán)比例下降規(guī)則充分發(fā)表意見
《公司法》第一百一十五條第二款規(guī)定，單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東具有臨時提案權(quán)，并且公司不得提高提出臨時提案股東的持股比例。本款的價值在于打破董事會對提案、議案的壟斷與操縱，賦予少數(shù)股東臨時提案權(quán)，意在賦權(quán)股東有機(jī)會打破董事會（背后通常是雙控人）對股東會審議事項的壟斷，讓股東會有機(jī)會審議少數(shù)股東“參政議政”的意思表示[1]。國資股東作為少數(shù)股東，應(yīng)充分利用提案權(quán)利發(fā)表意見，與國有參股公司經(jīng)營層進(jìn)行溝通，履行《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》第十六條規(guī)定的“充分表達(dá)國有股東意見”的義務(wù)。
（四）利用類別股制度擴(kuò)張自身權(quán)利并限制控股股東權(quán)利
《公司法》第一百四十四條規(guī)定了股份有限公司可以發(fā)行不同權(quán)利的類別股，該條是對“同股同權(quán)”的較大突破。雖然上述條款系針對股份公司，但是新《公司法》第六十五條授權(quán)公司章程對股東表決權(quán)作出例外規(guī)定，即有限公司也具有類別股的適用空間，可以形成表決權(quán)差異化安排。考慮到有限公司不存在對公眾利益的威脅，理應(yīng)具有更廣泛的章程自治權(quán)，對于類別股的約定只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或法律原則，都能得到法律認(rèn)可[2]。國資股東可以利用上述規(guī)定約定優(yōu)先分配利潤或者剩余財產(chǎn)、提高國有股每股表決權(quán)數(shù)并限制實控人所持股份的轉(zhuǎn)讓。
三、新《公司法》背景下國資股東退出國有參股公司的注意要點
《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》第二十五條對國資股東退出提出“加強研究論證，創(chuàng)新方式方法，合理選擇股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)置換、清算注銷等方式，清理退出低效無效參股股權(quán)”，考慮到實踐中股權(quán)置換、清算注銷以及定向減資均存在較大難度，我們以股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為主要關(guān)注方向。
（一）在新《公司法》原則上禁止非等比例減資的情況下預(yù)先做出安排
新《公司法》第二百二十四條第三款規(guī)定，“公司減少注冊資本，應(yīng)當(dāng)按照股東出資或者持有股份的比例相應(yīng)減少出資額或者股份，法律另有規(guī)定、有限責(zé)任公司全體股東另有約定或者股份有限公司章程另有規(guī)定的除外”。與目標(biāo)公司對賭時勢必涉及目標(biāo)公司非等比例減資，此時目標(biāo)公司如為有限責(zé)任公司需全體股東一致同意，目標(biāo)公司如為股份公司則需要在公司章程中明確約定。新《公司法》原則上禁止非等比例減資，導(dǎo)致國資股東難以向目標(biāo)公司國有參股企業(yè)主張股權(quán)回購權(quán)，國資股東主要仍應(yīng)以國有參股企業(yè)實控人作為回購主體[3]。如確有必要與目標(biāo)公司對賭，則需注意在簽署投資協(xié)議時要求全體股東一同簽署附條件生效的減資協(xié)議或者在股份公司章程中規(guī)定允許定向減資，在減資協(xié)議中約定不配合完成減資股東的違約責(zé)任。如國有參股公司后續(xù)有其他新股東加入，還需注意要求新股東亦負(fù)有與原股東相同的義務(wù)。
（二）對異議股東回購請求權(quán)行使預(yù)先做出安排并在被控股股東壓制時充分行權(quán)
新《公司法》第八十九條第三款規(guī)定“公司的控股股東濫用股東權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害公司或者其他股東利益的，其他股東有權(quán)請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)”，國資股東作為小股東可能被控股股東壓制，在此種情況下應(yīng)視情況提出回購請求（《公司法》第一百六十一條亦對非上市股份有限公司有類似規(guī)定）。何為“濫用股東權(quán)利”，目前尚無明確定義。《民法典總則編司法解釋》第三條規(guī)定，“對于民法典第一百三十二條所稱的濫用民事權(quán)利，人民法院可以根據(jù)權(quán)利行使的對象、目的、時間、方式、造成當(dāng)事人之間利益失衡的程度等因素作出認(rèn)定”。對此，國有參股公司可以在投資協(xié)議、章程中進(jìn)一步約定“濫用股東權(quán)利”的情形。同時，雖然新《公司法》約定了有限責(zé)任公司和非上市的股份有限公司異議股東回購請求權(quán)，但是對回購價格、交易程序未作明確規(guī)定，實踐操作時可能存在爭議，建議對回購價格的產(chǎn)生辦法、交易程序特別是國有產(chǎn)權(quán)進(jìn)場交易流程等在國有參股公司章程中進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。
注釋
[1] 李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第500頁。
[2] 參見趙玲：《我國類別股創(chuàng)設(shè)的法律路徑》，載《法學(xué)雜志》2021年第3期，第82頁。
[3] 國有企業(yè)參與對賭尚有對賭協(xié)議報批、需進(jìn)場交易等實際問題，本文在此未予討論。
