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證監(jiān)會在2001年發(fā)布的《股票發(fā)行審核標準備忘錄第1號》（現(xiàn)已廢止）曾對“同業(yè)競爭”做出了較為明確的界定，認為所謂“同業(yè)競爭”是指直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業(yè)務。此外，《公司法》（2018年修訂版）也對“同業(yè)競爭”進行了概括性表述，根據(jù)《公司法》第一百四十八條第五款的規(guī)定，董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，作出利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。

而業(yè)內針對同業(yè)競爭的概念通常表述為：公司所從事的業(yè)務與控股股東（包括絕對控股與相對控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股權分散，該股東對上市公司有控制性影響）、實際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

（一）法律層面

1、《公司法》（2018年修正）

第一百四十八條 第五款規(guī)定：“董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，作出利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。”

（二）科創(chuàng)板規(guī)制層面

1、《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》（中國證券監(jiān)督管理委員會令第153號）（2019年）

第十二條規(guī)定:“發(fā)行人業(yè)務完整，具有直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力：（一）資產完整，業(yè)務及人員、財務、機構獨立，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴重影響獨立性或者顯失公平的關聯(lián)交易。”

2、《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答》（2019年）

問：“對發(fā)行條件發(fā)行人‘與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構成重大不利影響的同業(yè)競爭’中的‘重大不利影響’，應當如何理解？”

答：“申請在科創(chuàng)板上市的企業(yè)，如存在同業(yè)競爭情形，認定同業(yè)競爭是否構成重大不利影響時，保薦機構及發(fā)行人律師應結合競爭方與發(fā)行人的經(jīng)營地域、產品或服務的定位，同業(yè)競爭是否會導致發(fā)行人與競爭方之間的非公平競爭、是否會導致發(fā)行人與競爭方之間存在利益輸送、是否會導致發(fā)行人與競爭方之間相互或者單方讓渡商業(yè)機會情形，對未來發(fā)展的潛在影響等方面，核查并出具明確意見。競爭方的同類收入或毛利占發(fā)行人該類業(yè)務收入或毛利的比例達30%以上的，如無充分相反證據(jù)，原則上應認定為構成重大不利影響。”

（三）其他法規(guī)及規(guī)范性文件層面

1、《首發(fā)業(yè)務若干問題解答（一）》（2019年）

問：“首發(fā)辦法對同業(yè)競爭行為作出了限制性規(guī)定，發(fā)行人及中介機構在核查判斷同業(yè)競爭事項時，應當主要關注哪些方面？”

答：“（1）核查范圍。中介機構應當針對發(fā)行人控股股東(或實際控制人)及其近親屬全資或控股的企業(yè)進行核查。（2）判斷原則。同業(yè)競爭的“同業(yè)”是指競爭方從事與發(fā)行人主營業(yè)務相同或相似業(yè)務。核查認定‘競爭’時，應結合相關企業(yè)歷史沿革、資產、人員、主營業(yè)務（包括但不限于產品服務的具體特點、技術、商標商號、客戶、供應商等）等方面與發(fā)行人的關系，以及業(yè)務是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突等，判斷是否對發(fā)行人構成競爭。發(fā)行人不能簡單以產品銷售地域不同、產品的檔次不同等認定不構成‘同業(yè)競爭’。（3）親屬控制的企業(yè)應如何核查認定。如果發(fā)行人控股股東或實際控制人是自然人，其夫妻雙方直系親屬（包括配偶、父母、子女）控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關系的，應認定為構成同業(yè)競爭。發(fā)行人控股股東、實際控制人的其他近親屬（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）及其控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關系的，原則上認定為構成同業(yè)競爭，但發(fā)行人能夠充分證明與前述相關企業(yè)在歷史沿革、資產、人員、業(yè)務、技術、財務等方面基本獨立且報告期內較少交易或資金往來，銷售渠道、主要客戶及供應商較少重疊的除外。

發(fā)行人控股股東、實際控制人的其他親屬及其控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關系的，一般不認定為構成同業(yè)競爭。但對于利用其他親屬關系，或通過解除婚姻關系規(guī)避同業(yè)競爭認定的，以及在資產、人員、業(yè)務、技術、財務等方面有較強的關聯(lián)，且報告期內有較多交易或資金往來，或者銷售渠道、主要客戶及供應商有較多重疊的，中介機構在核查時應審慎判斷。”

目前，現(xiàn)行法律規(guī)定企業(yè)在主板或者創(chuàng)業(yè)板上市“不得有同業(yè)競爭”。2016年證監(jiān)會在保薦機構培訓紀要中也明確“同業(yè)競爭，只要有就構成發(fā)行障礙”。鑒于申請科創(chuàng)板上市的企業(yè)多為高新技術企業(yè)，其行業(yè)的特殊性以及公司在前期融資和后期發(fā)展過程中的歷史遺留問題都會導致此類公司在短期內無法徹底解決可能被認定為是同業(yè)競爭的情形。而在目前已被受理的申請科創(chuàng)板上市的企業(yè)中，就出現(xiàn)了多家曾經(jīng)因存在“同業(yè)競爭”而導致在IPO過程中被證監(jiān)會否決的企業(yè)。筆者將結合目前已經(jīng)披露的相關企業(yè)信息，分析擬在科創(chuàng)板上市的該類企業(yè)在同業(yè)競爭問題上的解決和應對之策。

（一）允許有限的“同業(yè)競爭”

和主板IPO規(guī)則類似，科創(chuàng)板也對擬上市企業(yè)的同業(yè)競爭強調了“全面信息披露”的要求，保薦機構及發(fā)行人律師需要從各角度進行核查并發(fā)表明確意見。但是，從本次科創(chuàng)板上市《管理辦法》第十二條“不存在對發(fā)行人構成重大不利影響的同業(yè)競爭”的表述可以看出監(jiān)管部門針對科創(chuàng)板企業(yè)在“同業(yè)競爭”上的態(tài)度似乎有了一些變化。

由于同業(yè)競爭可能對資本市場以及投資者的利益有潛在損害，即使監(jiān)管部門針對申請科創(chuàng)板上市企業(yè)在同業(yè)競爭采取了有限容忍態(tài)度，筆者仍然建議計劃在科創(chuàng)板上市的企業(yè)在準備材料時還是應盡量按照主板上市規(guī)則中關于同業(yè)競爭的相關規(guī)定及實務操作方法處理企業(yè)存在的同業(yè)競爭情形。如在短期內確實無法消除存在的同業(yè)競爭情形時，應當將同業(yè)競爭的影響程度降到最低并做好充足的解釋和說明以獲得監(jiān)管部門的采信，同時采取措施消除或避免既存的同業(yè)競爭情形被認定為構成“重大不利影響”的潛在可能。

（二）針對“重大不利影響”的判斷

一般認為，認定構成“重大不利影響”必須是同業(yè)方的行為已經(jīng)實質性地威脅到發(fā)行人的主營業(yè)務收入并且必須持續(xù)足夠長的時間。但具體如何認定還需要結合各企業(yè)的實際情況具體分析。

根據(jù)本次科創(chuàng)板《審核問答》的有關答復，可以看出監(jiān)管部門針對如何判斷“重大不利影響”的同業(yè)競爭采取了兩套認定標準。

一是實質業(yè)務標準。主要關注以下幾點：1、競爭方與發(fā)行人在經(jīng)營地域、產品或服務的定位；2、同業(yè)競爭是否會導致發(fā)行人與競爭方之間的非公平競爭；3、同業(yè)競爭是否會導致發(fā)行人與競爭方之間存在利益輸送；4、同業(yè)競爭是否會導致發(fā)行人與競爭方之間相互或者單方讓渡商業(yè)機會情形；5、同業(yè)競爭對未來發(fā)展的潛在影響等方面。

二是營收比例標準。根據(jù)《審核問答》條文規(guī)定：“競爭方的同類收入或毛利占發(fā)行人該類業(yè)務收入或毛利的比例達30%以上的，如無充分相反證據(jù)，原則上應認定為構成重大不利影響。”

針對該條的理解，有觀點認為：“若發(fā)行人競爭方的同類收入或毛利占發(fā)行人該類業(yè)務收入或毛利的比例未達到30%或能夠給出充分相反證據(jù)的，即可以認定發(fā)行人不存在‘重大不利影響’的同業(yè)競爭”。筆者認為，證監(jiān)會劃定的30%的紅線是對科創(chuàng)板企業(yè)設定的緩沖區(qū)：當該比例未達到30%的，若無違反上述實質認定標準情況的，其存在的同業(yè)競爭被認定為“重大不利影響”的可能性較低，但若發(fā)行人存在違反該標準的，則仍有可能被監(jiān)管部門認定存在“重大不利影響”；而當該比例達到30%以上的，即使發(fā)行人的同業(yè)競爭行為沒有違反實質認定標準的情況，且發(fā)行人也給出了足夠充分、可信的理由，也仍然有很大概率被監(jiān)管部門認定存在“重大不利影響”。

再看目前已經(jīng)申請科創(chuàng)板上市的企業(yè)，也不乏此前因存在同業(yè)競爭問題而終止IPO的公司，其中西部超導就具有一定的代表性。西部超導全名西部超導材料科技股份有限公司，作為一家國防科工類公司，西部超導主要從事高端鈦合金材料和低溫超導材料的研發(fā)、生產和銷售。在2013年，西部超導曾宣布擬在上交所上市，2013年8月，西部超導正式進入證監(jiān)會IPO初審程序。作為西北有色金屬研究院控股的兩家公司，西部超導和西部材料實際控制的西部鈦業(yè)公司的主營業(yè)務都是鈦制品行業(yè)，因此兩家公司存在著較強的可能被認定存在同業(yè)競爭的風險。最終，西部超導于2014年7月申請終止IPO審查，放棄在上交所主板上市。隨著科創(chuàng)板政策的落地以及相關配套措施的跟進，直到2019年4月，西部超導正式申請科創(chuàng)板上市并被上交所受理。

值得注意的是，西部超導在本次申請科創(chuàng)板上市的文件中針對其與西部材料在同類業(yè)務上的營業(yè)收入和毛利率進行了披露和對比。（見表1）

表1：西部超導和西部鈦業(yè)近三年同類業(yè)務營業(yè)收入和毛利潤對比

根據(jù)發(fā)行人的解釋：西部超導高端鈦合金材料板塊和西部材料鈦制品板塊的毛利率差異巨大；西部超導與西部鈦業(yè)的凈利率差異較大，且最近三年變動趨勢相反，據(jù)此認定兩家公司之間不存在競爭關系。

然而，從發(fā)行人披露的財務數(shù)據(jù)我們可以發(fā)現(xiàn)，西部超導和西部鈦業(yè)近三年的營業(yè)收入雖然都是逐年遞增的趨勢，但西部超導的毛利率卻是逐年遞減，在2018年，西部鈦業(yè)在鈦制品業(yè)務上的毛利占發(fā)行人西部超導在該類業(yè)務毛利的比例已經(jīng)達25.05%，相較2017年的12.97%的占比增幅達到48.22%，雖然尚未達到認定為構成“重大不利影響的同業(yè)競爭”的30%營收比例紅線，但仍然存在較強的被認定為可能構成“重大不利影響的同業(yè)競爭”風險。

此外，為了進一步說明與西部材料之間并不存在同業(yè)競爭關系，發(fā)行人還分析了兩家公司在生產工藝和核心設備、產品的形態(tài)和用途、下游客戶、技術儲備、業(yè)務定位和發(fā)展方向等方面均存在較大差異，認定兩家公司之間不存在實質性競爭關系。發(fā)行人的觀點主要集中在雙方“業(yè)務定位和發(fā)展方向不同”：西部超導一直定位于國家急需的鈦合金材料制造，以軍用飛機、航空器零部件制造為主；而西部鈦業(yè)一直以民用鈦合金為主要應用領域，以鈦合金板材、管材為發(fā)展方向。

綜合以上信息，可以看到西部超導在申請上市材料中已經(jīng)按照有關規(guī)定針對既存的同業(yè)競爭情況已經(jīng)進行了披露并給出了解釋。在實踐中，類似西部超導這樣的高新技術企業(yè)，在核心技術的研發(fā)中存在投入成本高、研發(fā)周期長、成果產出慢的特點，由于發(fā)行人所研發(fā)的技術具有較強的不可替代性和行業(yè)緊缺性，因此在其專注的領域內形成了獨特的優(yōu)勢，雖然西部鈦業(yè)也是專注鈦合金產品制造，可是與發(fā)行人在細分領域還是存在較大差異，應當認為發(fā)行人在該項上的解釋是成立的。但如前所述，認定雙方同業(yè)競爭的程度是否達到“重大不利影響”并不能僅僅通過雙方在產品定位、技術水準等層面進行判斷，還需要結合雙方的業(yè)務運營狀況進行綜合分析，如果西部超導不能對其在鈦合金制造業(yè)上近三年的營收增長下滑以及西部鈦業(yè)的毛利潤占發(fā)行人該類業(yè)務的收入大幅增長給出合理、可信的解釋，那么西部超導被監(jiān)管部門認定存在“重大不利影響的同業(yè)競爭”可能性仍然非常高甚至可以說是必然的。

（三）科創(chuàng)板企業(yè)“同業(yè)競爭”問題的解決路徑

根據(jù)目前監(jiān)管部門對申請科創(chuàng)板上市發(fā)行人有關同業(yè)競爭的表態(tài)，并結合西部超導等企業(yè)的相關案例，筆者認為科創(chuàng)板企業(yè)可以參考以下幾個措施應對同業(yè)競爭問題：

1、放棄競爭業(yè)務

為了確保發(fā)行人經(jīng)營情況的穩(wěn)定，在實踐中，許多企業(yè)選擇直接注銷競爭方，但此種方式一般僅適用于已無實際經(jīng)營的企業(yè)，對于持續(xù)運營中的企業(yè)，注銷需要處理企業(yè)清算、債權債務處理、人員安置、稅務處理等多方面的問題，綜合下來成本過高，所以此種方案有很大的局限性。

2、轉讓競爭業(yè)務

轉讓競爭業(yè)務可以分為將競爭方的業(yè)務合并至發(fā)行人的在營業(yè)務或將競爭業(yè)務轉讓給無關聯(lián)的第三方。前者一般通過發(fā)行人增資或競爭方將股權轉讓給發(fā)行人的方式使得發(fā)行人成為競爭方控股股東，以保證整個集團內不存在同業(yè)競爭狀態(tài)。后者一般是發(fā)行人將構成同業(yè)競爭的業(yè)務轉讓給無關聯(lián)的第三方，以此徹底消除同業(yè)競爭風險。但證監(jiān)會一直以來都本著“風險導向”的審核理念，對轉讓的真實性（即收購方作為非關聯(lián)第三方的真實性，轉讓價款的支付情況，是否存在后續(xù)回購、仍然掌握控制權等“抽屜協(xié)議”等）提出進一步的核查與披露要求。因此，發(fā)行人在進行相關轉讓行為時必須是真實的，不能存在“代持”等情形。

3、簽署聯(lián)名協(xié)議

為避免同業(yè)競爭，發(fā)行人可以選擇與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)簽署《避免同業(yè)競爭的協(xié)議》，協(xié)議可以約定以下幾個方面：（1）在發(fā)行人業(yè)務區(qū)域范圍內的營銷業(yè)務應由發(fā)行人主導，在劃定的市場區(qū)域內，發(fā)行人享有優(yōu)先權利；（2）雙方約定業(yè)務發(fā)展規(guī)則，按照同業(yè)競爭認定標準，約定同業(yè)競爭方不得進入某類業(yè)務領域；（3）若雙方的產品存在進入對方市場區(qū)域的情形，為保障各自利益，進入方需向對方繳納代理費或服務費；（4）為避免給發(fā)行人產生重大不利影響，只有在發(fā)行人同意的下列情況下，同業(yè)競爭方的產品才能附條件的進入發(fā)行人的市場區(qū)域銷售：一是發(fā)行人不能滿足客戶訂單的技術水平時，二是發(fā)行人的產能在時間和空間上不能滿足客戶訂單要求；三是發(fā)行人市場區(qū)域內客戶指定同業(yè)競爭方生產的，以指定為準。

4、資產托管交易

除了上述的幾個解決方式之外，目前選擇采取資產托管來避免同業(yè)競爭的在實務中也較為普遍，部分公司的控股股東在徹底解決同業(yè)競爭之前，往往先將同業(yè)資產交由上市公司托管，然后再注入上市公司。該種方式比較適用于大型企業(yè)，主要是因為這些企業(yè)資產眾多，業(yè)務覆蓋領域廣雜，同業(yè)競爭問題更為突出，也更難以解決。但該種方法并不能徹底解決企業(yè)存在的同業(yè)競爭情況，同時該種方式的適用范圍也相對有限，因此也僅是解決同業(yè)競爭的一種權宜之策。

綜合來看，解決同業(yè)競爭問題是一個持續(xù)且復雜的過程。由于同業(yè)競爭的存在可能會損害投資者的利益、干擾資本市場的秩序，因而備受監(jiān)管機構的關注。而科創(chuàng)板作為我國當下證券交易板塊的“試驗田”，申請在科創(chuàng)板上市的企業(yè)如何在申報前有效避免同業(yè)競爭更是值得注意。雖然現(xiàn)行的科創(chuàng)板法律規(guī)范已經(jīng)對同業(yè)競爭做了概述，在認定是否構成同業(yè)競爭的標準方面相較主板和創(chuàng)業(yè)板也有較大的放寬，但由于針對同業(yè)競爭并沒有一個完整、明確、統(tǒng)一的界定和標準，發(fā)行人在判斷與相關企業(yè)間是否存在以及如何解決同業(yè)競爭問題的時候，更多的還需要根據(jù)公司實際業(yè)務情況和發(fā)展戰(zhàn)略，并在監(jiān)管部門認可的范圍內進行業(yè)務布局。同時，也應當時刻關注已被受理的申請科創(chuàng)板上市企業(yè)動態(tài)，并從后續(xù)的審核和反饋意見中具體把握監(jiān)管部門的執(zhí)行尺度。