小額貸款公司不是違法發放貸款罪的保護對象
作者：何興馳 2024-02-19一、案情簡介
上海市錦天城（南京）律師事務所合伙人何興馳律師、孫思佳律師為劉某涉嫌受賄罪、違法發放貸款罪一案進行辯護。劉某系某經濟技術開發區一家國有參股公司的主要負責人，于今年8月接受某區監委調查，后本案移送至檢察院審查起訴后，二位律師介入。
劉某的行為涉嫌受賄罪與違法發放貸款罪。其中，劉某違法發放貸款的行為造成重大損失，可能被判處五年以上有期徒刑。二位律師進行了大量的閱卷工作，仔細梳理案件事實，核實證據。辯護人認為，關于受賄罪的犯罪事實，可做罪輕辯護；而劉某是否成立違法發放貸款罪，卻值得商榷。
違法發放貸款罪的主體要件是金融機構的工作人員，但在本案中，劉某所在的公司是一家國有參股小貸公司，爭議點在于，小貸公司是否屬于《刑法》第一百八十六條規定的金融機構？
二、法律適用分歧
關于這一問題，實務界與理論界存在肯定說與否定說兩種觀點。
肯定說的理由是：第一，雖然小額貸款公司在性質上只是普通的企業法人，但實際上從事貸款業務，屬于行政法意義上的“準金融機構”。第二，小額貸款公司的監管主體省級政府主管部門由金融辦、人民銀行分支機構、銀監會派出機構等部門共同組成，各個部門均具有金融監管機構性質，小額貸款公司實質上受監管。第三，從刑法體系解釋的角度來看，騙取貸款罪、貸款詐騙罪的設立本就是為了保護銀行或者其他金融機構對貸款的所有權以及國家金融管理制度，司法實踐也有案例承認了騙取貸款罪的受害人包括小額貸款公司。考慮到小額貸款公司從事的業務，將其納入到“其他金融機構”的規制范圍之內有利于保護小額貸款公司的利益。但是，辯護人的觀點是否定說，具體理由如下。
三、辯護意見：小額貸款公司不是違法發放貸款罪的保護對象
首先，從規范位階的角度來看，與小額貸款公司有關的規范性文件不是法律或者行政法規，不符合《刑法》第96條的規定，目前沒有依據證明小額貸款公司是非銀行金融機構。我國于2005年在山西平遙展開小貸公司試點工作，2008年中國銀行業監督管理委員會（已撤銷）、中國人民銀行出臺了《中國銀行業監督管理委員會、中國人民銀行關于小額貸款公司試點的指導意見》(銀監發(2008) 23號文件，下文簡稱《指導意見》)。但是自此之后，我國并未出臺具體的法律、行政法規來規制小額貸款公司。由于小額貸款公司與貸款公司業務相似，我們可以對比小額貸款公司與貸款公司的不同之處。
第一，小額貸款公司無需取得銀監會的行政許可。銀監會在《貸款公司管理規定》中明確規定貸款公司屬于非銀行業金融機構，也明確了該規定的制定依據是《銀行業監督管理辦法》、《商業銀行法》、《公司法》。根據《中國人民銀行貸款通則》的規定，貸款人必須經過中國人民銀行批準才能經營貸款業務，并且持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，不過，設立上述兩個許可證的《金融機構管理規定》已被廢止，取而代之的是銀監會頒發的《金融許可證管理辦法》，根據該辦法，《金融許可證》只頒布給“銀監會監管的、經批準經營物業的金融機構”。但是，經營小額貸款公司并不需要上述許可證。目前，《金融許可證管理辦法》同樣被廢止，現行有效的規范性文件是《銀行保險機構許可證管理辦法》，按照該辦法第3條的規定，銀行保險機構開展金融業務需取得許可證和市場監督管理部門頒發的營業執照，其同樣未規定小額貸款公司需持有這兩種證件。可見，小額貸款公司無需取得經營金融機構所需的行政許可。
第二，沒有法律、行政法規明確小額貸款公司的監管機關。根據《銀行業監督管理法》第2條的規定、《貸款公司管理規定》第2條的規定，貸款公司是銀監會批準成立的，因此，屬于行政法規層面明確規定的非銀行金融機構。對比來看，目前只有《指導意見》將省級政府作為小額貸款公司監管主體，小額貸款公司的監管機構不是銀監會、人民銀行，且《指導意見》存在效力位階不足的問題。有觀點指出，根據《指導意見》，省級政府以及省級政府確定的相關部門實際上獲得了國家主管部門授權，因此應當認為小額貸款公司屬于金融機構。但是，行政授權的依據是法律法規的授權性規范，《指導意見》的效力層級較低，不能作為法律授權的依據。
第三，承認小額貸款公司是金融機構的規范性文件與金融秩序無關。《金融機構編碼規范》（銀發(2009)363號）將小額貸款公司納入進去，但是，2011年8月9日中國人民銀行辦公廳就小額貸款公司性質認定問題答復公安部辦公廳的意見函中明確指出：該規范的目的是金融統計、調查與分析，加強信息系統之間互聯、互通，與金融秩序無關。
第四，沒有法律、行政法規規制小額貸款公司的違規放貸行為。目前，對小額貸款公司的監管文件位階為部門規章下的其他部門文件，規制措施一般為行政處罰，沒有法律、行政法規明確小額貸款公司的違規行為應負擔刑事責任。例如，《關于加強小額貸款公司監督管理的通知》（銀保監辦法（2020）86號）對小額貸款公司經營范圍、從業區域、監督管理等方面做出具體規定，關于處罰措施，其規定：“加大處罰力度。小額貸款公司違法違規經營，有關法律法規有處罰規定的，地方金融監管部門應當協調有關部門依照規定給予處罰；有關法律法規未作處罰規定及未達到處罰標準的，地方金融監管部門可以采取監管談話、出具警示函、責令改正、通報批評、將其違法違規情況記入違法違規經營行為信息庫并公布等監管措施；涉嫌犯罪的，移交公安機關查處。”其中規定的處罰措施多為行政處罰，即使涉嫌刑事責任，也并未明確構成違法發放貸款罪。
其次，從刑法體系解釋的角度來看，小額貸款公司與違法發放貸款罪無關。《刑法》第一百七十四條規定了擅自設立金融機構罪，其對金融機構的列舉并未直接列舉，而小額貸款公司是否屬于該條的“其他金融機構”，現行法律和司法解釋并未給出明確規定。廣東省廣州市從化區人民法院(2018)粵0117刑初887號判決書就直接指出，根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪。為了保證解釋的統一性，同時考慮到罪刑法定原則，違法發放貸款罪中也應如此。
再次，違法發放貸款罪所保護的法益是金融管理秩序，小額貸款公司的行為與此無關。《指導意見》中明確指出：“小額貸款公司是由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。”張明楷教授認為，刑法意義上的金融管理秩序與公眾利益密切相關，公眾利益的表現是公眾的存款安全，但小額貸款公司以其自由資金發放貸款，風險自擔，其資金來源與公眾存款關聯不大，應被排除在違法發放貸款罪規制范圍之外。
雖然根據《指導意見》的規定，小額貸款公司被普遍允許的融資方式包括股東借款、銀行貸款等非標準融資方式，及發行債券、資本證券化等標準化融資方式，看似小額貸款公司與刑法意義上的金融秩序密切相關。但在實踐中，除少數股東背景和實力較強的小貸公司以外，大部分小額貸款公司都難以從銀行等金融機構及通過發行債券等方式從資本市場獲得融資，也就是說，小額貸款的大部分資金仍為自有資金開展經營活動。
繼次，民事領域也有權威回復與案例認為與小額貸款公司有關的糾紛僅適用民間借貸規則。例如2016年9月19日，最高人民法院對十二屆全國人大四次會議第5940號建議的答復中指出：“中國人民銀行會同銀監會正在起草制定《小額貸款公司管理辦法》，對小額貸款公司的機構定性和法律訴訟待遇，尚有不同觀點和認識，他們在制定完善相關法規過程中將做進一步研究論證，小額貸款公司不適用《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》。”目前，還沒有出臺統一的《小額貸款公司管理辦法》，只有各省出臺的規范性文件。最高人民法院(2019)最高法民申2218號案件亦持此觀點。
目前最高人民法院的立場似乎出現了轉變，在2020年出臺修正的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》后，最高人民法院在《最高人民法院關于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復》（法釋〔2020〕27號）中表示：“經征求金融監管部門意見，由地方金融監管部門監管的小額貸款公司、融資擔保公司、區域性股權市場、典當行、融資租賃公司、商業保理公司、地方資產管理公司等七類地方金融組織，屬于經金融監管部門批準設立的金融機構，其因從事相關金融業務引發的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋。”但民事領域的轉向也并不意味著小額貸款公司被納入到違法發放貸款罪的規制范圍之內。但是，民商事領域十分關注交易的實質，甚至會超越文義理解實質內容，但是，在刑法領域，實質解釋不是超越文義解釋的理由，否則就損傷了罪刑法定原則。在民商事領域，最高院立場的轉變可能考慮到了交易平等、資金融通等因素，將小額貸款公司的活動納入到金融機構的范疇之中可以促進小額貸款公司行為的規范化、并更大程度保證交易各主體的自由意志。
最后，從實踐效果的角度來看，過度規制小額貸款公司的行為反生負面作用。
第一，之所以設立小額貸款公司，就是為了解決中小企業、農村企業融資難的問題，恰恰是小額貸款公司審批流程簡單、放款快，使得求資無門的企業獲得資金開展經營活動。如果直接將小額貸款公司的審核標準提升至與銀行相同的標準，就喪失了小額貸款公司的成本優勢。
第二，小額貸款公司本身就面臨更大交易風險，過度規制會讓小額貸款公司背負更加沉重的負擔。例如，有學者調研，江蘇省小額貸款公司基本被排除在信貸征信系統之外，小額貸款公司不能通過征信系統了解客戶的信用情況，這種隔絕導致小額貸款公司對小微企業有一定的信息成本，小額貸款公司不能及時了解到客戶的信用狀況，自然會面臨更大的交易風險。在管理體制上，小額貸款公司存在多頭共管的問題，有時會讓小額貸款公司無所適從。雖然有學者認為，已有司法案例明確小額貸款公司可以作為騙取貸款罪規定的“其他金融機構”，這樣有利于保護小額貸款公司，但如果適用刑法這樣嚴厲的手段予以保護，那也會在反面給小額貸款公司帶上更為沉重的枷鎖。如果金融管理和稅收管理的正常秩序沒有建立，犯罪就不可避免，死刑也無濟于事。
四、總結
綜上，從刑法的文義解釋、體系解釋、目的解釋、法秩序統一、實踐效果等多個角度來看，小額貸款公司的工作人都不是違法發放貸款罪的犯罪主體。最終，公訴機關采納了辯護意見。在本所兩位律師的努力下，小貸公司的性質做出了清晰地界定，使得許多潛在的相關人員免于受到該罪名的追責。
實際上，關于小額貸款公司是否適用違法發放貸款罪予以保護的問題也折射出司法實踐中的問題，司法實踐常常忽視了行政不法與刑事不法的位階關系，直接從處罰必要性的角度入罪處理，但實際上，如果根本不存在行政法層面的違法行為，也根本不會存在刑事不法的問題。以二位律師曾經辦理的房產評估師出具證明文件重大失實罪為例，該案為過失犯，欲確定房產評估師的結果預見義務與結果回避義務，需要結合具體的法律、行政法規等規范性文件確定。本案中，房產評估師根據房產證的信息對房產進行評估，但本案的特殊情況在于，雖然實際的房產信息與房產證中所顯示的內容不符，但是欲確定委托人與其相對方合意約定的房產，需到房產信息登記機構進行核查。但是，根據《房產評估規范》的規定，其中并沒有評估師到房產機構核查房產信息的義務，房產評估師在委托人以及相對人的帶領下現場勘察被評估的房產，并根據委托人提供的信息、按照行業規范履行義務，最終因評估對象錯誤而出現損失，并不應由房產評估師承擔刑事責任。
欲施加刑事處罰，需要刑法層面的明確規定。以村委會成員的解釋為例，村委會作為群眾性自治組織，村委會組成人員與國家機關公務人員存在本質區別，不能將其當然地納入到刑法第93條第一款規定的“國家工作人員”之中。但是，2000年全國人大常委會通過《關于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》，明確規定村民委員會等基層組織人員協助人民政府從事國有土地的經營和管理等行政管理工作時，屬于其他依照法律從事公務的人員。同時明確規定，村委會等基層組織人員從事規定的公務，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，可以構成貪污罪、挪用公款罪和受賄罪。據此，將村民委員會等基層組織人員在滿足一定條件時的行為納入到國家工作人員職務犯罪的范疇之內。也就是說，明確的立法解釋是入罪的必要條件，不能隨意從工作的實質出發，直接將村委會成員作為職務犯罪的處罰對象。
總而言之，罪刑法定原則是刑法的基本原則，在面對復雜的刑事案件時，不能直接從損失的大小來確定處罰必要性，再從處罰必要性的大小來確定由何種罪名規制，適用任何罪名都應以其文義解釋作為邊界，而在行政犯的問題上，更要注意到規范位階等問題，注意到行政不法與刑事不法的區分，這樣才能保障刑法保護人權的功能。
參考：
[1] 內蒙古自治區錫林郭勒盟中級人民法院(2019)內25刑終79號刑事裁定書。
[2] 上海市楊浦區人民法院（2012）楊刑初字第192號刑事判決書。
[3] 劉憲權、吳波：《騙取小額貸款公司貸款行為的定性研究》，載《中國刑事法雜志》2012年第9期。
[4] 施景新、金濤：《小額貸款公司金融機構主體資格的確認與刑法保護》，載《西南政法大學學報》2013年第4期。
[5] 孫國祥、魏昌東：《經濟刑法研究》，法律出版社2005年版。
[6] 參見廣東省廣州市從化區人民法院(2018)粵0117刑初887號。
[7] 參見最高人民法院(2019)最高法民申2218號民事裁定書。
[8] 杜曉山、聶強、張軍：《江蘇小額貸款公司發展中的經驗與問題》，載《農村金融研究》2010年第5期。
[9] 楊林生、楊德才：《小額貸款公司可持續發展的制度約束與對策建議》，載《經濟問題》2014年第2期。
[10] 劉偉：《論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性》載《法學》2011年第9期。
