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筆者曾于2021年1月9日《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（商務部令2021年第1號，以下簡稱“《阻斷辦法》”）出臺的當日發布有關《阻斷辦法》的簡要解析（以下簡稱“簡要解析”）。

而本文，則是筆者結合自《阻斷辦法》發布以來8個多月的實務經驗，以《簡要解析》為基礎之上，進一步深入解讀該《阻斷辦法》的關鍵條款，并也指出了實務操作與法條規定的差異，相應提出了引申的思考。由于《阻斷辦法》全文僅16條，具體相應的配套制度細則尚待出臺，因此，本文中的思考或許可以就觀望下一步配套制度與細則的出臺提供參考。

本文全文共約7600字，分六部分闡述。

根據《阻斷辦法》第一條，“為了阻斷外國法律與措施不當域外適用對中國的影響，維護國家主權、安全、發展利益，保護中國公民、法人或者其他組織的合法權益，根據《中華人民共和國國家安全法》等有關法律，制定本辦法”。

結合目前國際形勢，美國目前具有許多“長臂管轄”性質的法律規定，例如《美國出口管制條例》的長臂管轄于受《美國出口管制條例》管制的物項（包括但不限于含一定美國成分的混合物項、美國原產物項等），例如，美國一級制裁將其長臂管轄于含有“特定美國成分”的交易（含美成分包括但不限于交易幣種為美元或交易物項含美成分），再例如，美國次級制裁適用于在美國貿易制裁方面不受到美國司法管轄的非美國實體。

種種該等外國法律的長臂管轄對中國的企業均產生了持續的不利影響，讓不少中國企業蒙受損失。可見，《阻斷辦法》的立法意圖從保護我國公民、法人或其他組織的合法權益出發，以阻斷該等外國長臂管轄對于中國主體的不當適用。

（一）進一步解讀

根據《阻斷辦法》第二條，“本辦法適用于外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關系基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動的情形”。

從上述第二條可見，《阻斷辦法》的適用范圍有以下3個構成要件：

1.外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關系基本準則；且

2.不當禁止或者限制；且

3.中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動。

（二）從實務操作，尚待進一步觀望的問題

由于《阻斷辦法》第五條規定了中國公民、法人或其他組織應當國務院商務主管部門的法定報告義務，因此《阻斷辦法》第二條的適用范圍尤其重要，決定了中國企業是否應當遵守《阻斷辦法》，若是，則從而進一步履行其法定報告義務。

若適用范圍制度過窄，則會阻礙中國企業通過適用《阻斷辦法》以對抗外國法律的長臂管轄，但從客觀中立角度而言，若適用范圍過寬，則也會導致中國企業過度適用《阻斷辦法》，屆時可能導致商務部門收到過余的報告，也可能導致《阻斷辦法》被濫用，從而影響正常與外國企業的商業交往中應承擔的正常的合規義務的履行。

目前，結合實務經驗，尚待明確的是《阻斷辦法》第二條適用范圍中特定的概念：

1. 有關構成要件1——“外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關系基本準則”：

尚待明確，在中國企業根據《阻斷辦法》向國務院商務主管部門報告前，誰來判斷一項外國法律與措施的域外適用是否違反國際法和國際關系基本準則？若由中國企業在決定其是否適用《阻斷辦法》時由其自行判斷，加之界定的標準并無法定或政府指導標準，則中國企業在自行判斷時會面臨困境。

2.有關構成要件2——“不當禁止或者限制”：

尚待明確《阻斷辦法》中所述的“不當禁止或限制”的標準。筆者認為“不當”的判斷取決于視角不同，在同一個交易背景下，交易雙方在發生爭議時的利益往往是相悖的，在該情況下，可能存在站在不同交易主體的角度發生對于是否“不當”的理解不同。因此，是否需要對于“不當禁止或者限制”制定一個符合國際法或國際慣例的客觀標準，還尚待明確。

3. 有關構成要件3——“中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動”：

對于“第三國（地區）的法人或者其他組織”的認定標準尚待明確。若“第三國（地區）”以注冊地論，則可能會遇到下述問題：

• 舉例而言，如之前所述，許多美國法律具有長臂管轄性質（例如《美國出口管制條例》適用于受《美國出口管制條例》管轄的物項有關的交易，無論該交易是否涉及美國主體；美國一級制裁規定適用于含有“美國因素”的任何交易，無論交易是否涉及美國主體）。美國股東在非美國非大陸注冊設立的子公司（例如美國股東在歐洲設立的美資公司）往往需要遵守其股東所在地美國的長臂管轄性質的法律法規，在該情況下，該歐洲注冊的美資公司是否屬于《阻斷辦法》中定義的“第三國（地區）的法人或者其他組織”？

• 若是，則滿足構成要件1與2的前提下，《阻斷辦法》適用于中國企業與該在歐洲注冊的美資公司的經貿交易。但是，在該情況下，由于該在歐洲注冊的美資公司本身根據其股東所在地美國法律則應當遵守包括《美國出口管制條例》、美國制裁規定等規定，若《阻斷辦法》阻止該在歐洲注冊的美資公司與中國企業的交易遵守該美國法律，屆時又會出現兩國法律沖突的問題。《阻斷辦法》確實賦予了“豁免遵守禁令制度”，可申請豁免的主體僅為“中國公民、法人或者其他組織”。

 （一）進一步解讀

根據《阻斷辦法》，國家建立由中央國家機關有關部門參加的工作機制（以下簡稱“工作機制”），工作機制由國務院商務主管部門牽頭，具體事宜由國務院商務主管部門、發展改革部門會同其他有關部門負責。（見《阻斷辦法》第四條）

工作機制的職能有：

1.應對職能：工作機制負責外國法律與措施不當域外適用的應對工作。（見《阻斷辦法》第四條）

2.評估職能：評估有關外國法律與措施是否存在不當域外適用情形。（見《阻斷辦法》第六條）

3.決定國務院商務部主管部門是否發布禁令的職能：工作機制經評估，確認有關外國法律與措施存在不當域外適用情形的，可以決定由國務院商務主管部門發布不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令（以下簡稱“禁令”）。（見《阻斷辦法》第七條第一款）

4.決定中止或者撤銷禁令的職能：工作機制可以根據實際情況，決定中止或者撤銷禁令。（見《阻斷辦法》第七條第二款）

5.指導與服務職能：工作機制成員單位，即各中央部委，應當依照各自職責，為中國公民、法人或者其他組織應對外國法律與措施不當域外適用提供指導和服務。（見《阻斷辦法》第十條）

（二）從實務操作，尚待進一步觀望的問題

根據目前實際操作情況，由于工作機制由各中央部委構成，層級較高，因此，尚待解決如下問題：

1. 地方企業可能存在向工作機制直接順暢溝通的障礙。因此，期待中央層面工作機制的工作細節明朗化、公開化，尤其是對于中央層面工作機制行使具體職能的具體細化標準。

2. 由于工作機制集應對、評估、決定發布、中止或撤銷禁令、指導與服務職能于一身，且目前《阻斷辦法》尚未有具體實際操作的細節出臺。因此，期待工作機制在地方層面設立窗口部門，負責為當地中國公民、法人或者其他組織應對外國法律與措施不當域外適用提供指導和服務。

（一）進一步解讀

《阻斷辦法》規定了中國公民、法人或其他組織遇到禁止或限制其與第三國正常經貿活動的不當域外適用時的報告制度。根據《阻斷辦法》的規定，如之前筆者在簡要解析中介紹，具體報告制度流程如下圖所示：

該報告義務是法定強制性義務，《阻斷辦法》中規定了中國企業若違反報告義務及遵守禁令義務將會受到處罰。商務部在其官網上發布的《保護正當合法權益 維護國際經貿秩序——權威專家就<阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法>答記者問》（以下簡稱“《答記者問》”）中也指出，企業合法權益受到保護的同時，也要承擔一定的義務，比如要及時報告相關情況、遵守禁令等，否則將會受到相應處罰。具體而言，根據《阻斷辦法》第十三條，“中國公民、法人或者其他組織未按照規定如實報告有關情況或者不遵守禁令的，國務院商務主管部門可以給予警告，責令限期改正，并可以根據情節輕重處以罰款”。

（二）從實務操作，尚待進一步觀望的問題

1. 報告義務的起點待進一步明確：

根據《阻斷辦法》第五條，中國公民、法人或者其他組織遇到外國法律與措施禁止或者限制其與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織正常的經貿及相關活動情形的，應當在30日內向國務院商務主管部門如實報告有關情況。

因此可見，30日的起算點以“遇到”為標準，不過，“遇到”的法定定義待明確。否則可能導致實務操作存在困難。例如，中國企業因被美國商務部列入“實體清單”后，其他國家與地區的企業，包括日韓企業、歐洲企業由于其內部過度合規，發函至該中國企業，表面其擬終止其與中國企業的貿易往來的意圖。在該情況下，發函至該中國企業表明擬終止合作，是否是“遇到”? 還是說必須因為外國企業終止與中國企業合作，導致了中國企業的損失之時為“遇到”？

由于報告義務是法定強制性義務，若中國企業不按照《阻斷辦法》履行報告義務，將會面臨潛在處罰，因此，報告義務的起算點的明確，對于企業而言尤其重要。

2.報告義務的路徑及報告的方式尚待進一步觀望：

實務中，在遵守《阻斷辦法》的前提下，被美管制、制裁的中國企業可能承擔著雙重的報告義務，一方面是根據當地監管監管要求，向當地商務部門報告，另一方面根據《阻斷辦法》的要求，直接向國務院商務部門報告。

例如，中國企業被美方政府列入清單（包括但不限于實體清單、美國商務部的“最終軍事用戶清單”、美國財政部的“非SDN-中國軍事綜合體清單”及“SDN清單”、美國國防部的“中國軍事企業清單”等）之時，該中國企業可能已及時向所轄區的商務主管部門及相關監管部門進行書面函告，因此，當地的政府部門可能已知曉了該中國企業遇到了美方的貿易管制或制裁的情況。在該情況下，《阻斷辦法》規定，該中國企業在遇到因其被美管制、制裁而被禁止或者限制其與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織正常的經貿及相關活動的情形時，應直接向中央層面的國務院商務主管部門報告，屆時可能導致中國企業面臨著履行報告義務的實務操作上的難題。因此，建議商務部門對于《阻斷辦法》項下的報告路徑（是否直接再次向當地商務部門報告，由當地商務部門轉報中央層級部門或是直接向中央層面的國務院商務主管部門報告）進一步明晰。

此外，報告的方式尚待進一步明確，包括報告的統一格式，是否要附上作證文件等，以便商務部門收到報告后，更有效率地處理企業的訴求，也便于中國企業可以更有效率的，一次性收集商務部門所需文件及信息。若是，如何直接報送，是否需要按照特定的報告格式以及附上相應的證明文件等細節尚待進一步明確。

（一）進一步解讀

《阻斷辦法》中“禁令”指的是不得承認、不得執行、不得遵守的有關外國法律與措施。因此，禁令的發布，意味著：禁令范圍內的具有“不當域外適用”的外國法律與措施被禁止承認、執行、遵守。

1. 當事人若遵守“禁令范圍內的具有‘不當域外適用’的外國法律與措施”，侵害中國公民、法人或者其他組織合法權益的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當事人賠償損失；但是，當事人依照《阻斷辦法》第八條規定獲得豁免的除外。（見《阻斷辦法》第九條第一款）

2.根據禁令范圍內的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當事人賠償損失。因此，若一項判決、裁定是根據“禁令范圍內的具有‘不當域外適用’的外國法律”作出的，且導致中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國公民、法人或者其他組織則有權依法向人民法院提起訴訟，要求獲益的當事人進行相應的賠償。（《阻斷辦法》第九條第二款）

3.上述第九條第一款、第二款規定的當事人拒絕履行人民法院生效的判決、裁定的，中國公民、法人或者其他組織可以依法申請人民法院強制執行。（《阻斷辦法》第九條第三款）

因此，根據上述規定，《阻斷辦法》賦予了中國企業就其被“遵守禁令范圍內的具有不當域外適用的外國法律與措施”的外國主體侵權的情況下，就該外國主體的侵權行為，向我國法院進行起訴的權利。該訴訟將會是“侵權之訴”，而非“違約之訴”。產生的影響是，即使該中國企業與外國主體簽署的交易文件中，協議賦予了外國主體在中國企業被美國管制、制裁的情況下享有合同約定的單方面解除合同且不承擔違約責任的權利的情況下，中國企業仍可以根據《阻斷辦法》的規定，針對該外國企業，提起侵權責任之訴。

（二）從實務操作，尚待進一步觀望的問題

倘若中國企業與外國企業通過協議，約定“外國主體在中國企業被美國管制、制裁的情況下享有合同約定的單方面解除合同且不承擔違約責任的權利，且約定中國企業放棄就該權利的救濟措施”，且該協議的準據法約定外國法，協議的爭議解決地約定外國法院或仲裁機構，則意味著，即使中國企業根據《阻斷辦法》賦予的權利，有權在中國針對該外國企業提起侵權之訴，但可能存在：該外國企業可根據其與中國企業的協議（適用外國法、在外國法院或仲裁機構爭議解決），在約定的外國法院或仲裁機構針對中國企業提起違約之訴。

在上述情況下，若外國企業依據其與中國企業的協議（適用外國法、在外國法院或仲裁機構爭議解決），在外國法院或外國仲裁機構提起違約之訴，且在境外勝訴的情況下，則還涉及如下2個問題：

1、  中國法院可能進一步面臨該外國企業就該外國判決或仲裁裁決在中國大陸申請承認與執行的問題。以《紐約公約》締約國的外國仲裁裁決為例：

• 在《紐約公約》 締約國領土內作出的國際商事仲裁裁決在我國的承認與執行由我國法院按照《紐約公約》進行審查。

• 《紐約公約》第四條約定了申請承認與執行國際商事仲裁裁決的形式要件，第五條約定了國際商事仲裁裁決被承認與執行的實質要件，實質要件又分為被動審查及主動審查兩類。

•  “被動審查”為以當事人申請審查，約定在了《紐約公約》第五條第一款，即：由申請人提出證據證明存在《紐約公約》第五條第一款約定5類情形之一的，則法院可以拒絕承認及執行該國際商事仲裁裁決。該5類情形包括如下：

  (1) 當事人無行為能力或仲裁協議無效[1]；

  (2) 仲裁違反正當程序[2]；

  (3) 仲裁庭超越權限[3]；

  (4) 仲裁庭的組成和仲裁程序與仲裁協議或仲裁所在國法律規定不一致[4]；

  (5) 裁決不具有約束力或已被撤銷或停止執行[5]。

•  “主動審查”為不需要當事人申請，由法院主動審查，即約定在了《紐約公約》第五條第2款：如法院如果發現存在如下2種情況之一的，則可以拒絕承認及執行該國際商事仲裁裁決：

  (1) 爭議不具有可裁性[6]；

  (2) 承認或執行裁決違反執行地國的公共政策[7]。

• 因此，可以看出，“被動審查”中沒有包括實質審查，即：審查外國仲裁裁決的作出所依據的法律法規是否違反被承認與執行國家或地區的法律法規。

• 故而，屆時中國法院就是否承認與執行該外國仲裁機構的裁決，該如何裁定？是否會按照“主動審查”下“裁決違反中國的公共政策”為由拒絕該外國仲裁裁決在中國的承認與執行？這將會是待觀望的問題。

2、  屆時也可能面臨多個跨國平行爭議的問題。

• 若外國企業憑借其勝訴的外國法院判決或仲裁裁決，直接在境外針對中國企業境外資產進行執行的，從而造成了中國企業的損失，則在該情況下，也許可能被認定落入《阻斷辦法》第九條第二款的適用范圍，即“根據禁令范圍內的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失”，則在該情況下，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當事人賠償損失。

• 但是，由于《阻斷辦法》出臺不久，就筆者所知目前并未有上述的情況，上述情況僅是根據《阻斷辦法》條款的理論假設。不過，倘若上述情況發生，則屆時中外雙方可能將面臨在境內外的平行訴訟、仲裁。

《阻斷辦法》規定，中國公民、法人或者其他組織根據禁令，若未遵守有關外國法律與措施并因此受到重大損失的，政府有關部門可以根據具體情況給予必要的支持。（見《阻斷辦法》第十一條）

根據該條款，進一步觀望如下細節的出臺：

1. 法條用了“可以”二字，說明政府有關部門在決定是否給予支持時有自由裁量權。因此，進一步觀望相關自由裁量權的客觀標準。

2. 在上述情況下，對于哪些類別企業，政府有關部門會給予政策傾斜，待進一步觀望。

3. 以及觀望《阻斷辦法》項下的“支持”將會是哪些種類的支持，是否包括資金支持、政策支持、稅務政策支持等，及相應的支持標準與幅度。

4. 最后，待觀望該等“支持”的申請流程。

結論：

商務部2021年第1號令的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（商務部令2021年第1號），正如其名，從維護國家主權、安全、發展利益，保護中國公民、法人或者其他組織的合法權益角度，旨在阻斷外國法律與措施不當域外適用對中國的影響，即：阻斷外國法律的長臂管轄。也是筆者認為的第一部中國圍繞反制長臂管轄的部門規章。

此外，相較于其后于2021年6月10日發布的《中華人民共和國反外國制裁法》（以下簡稱“《反外國制裁法》”），雖然某些國家的制裁與出口管制均有長臂管轄的性質，但筆者認為，《阻斷辦法》與《反外國制裁法》的“反制”側重點仍有不同，《阻斷辦法》偏向于反制外國法律的長臂管轄不當禁止或者限制國際經貿及相關活動的行為，而《反外國制裁法》則偏向于反制外國國家以各種借口或者依據其本國法律對我國進行遏制、打壓，對我國公民、組織采取歧視性限制措施，干涉我國內政的行為。

正如在2021年3月召開的十三屆全國人大四次會議中批準的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》中所述，在目前局勢下，我國通過“加快推進涉外領域立法，圍繞反制裁、反干涉、反制長臂管轄等，充實應對挑戰、防范風險的法律‘工具箱’，推動形成系統完備的涉外法律法規體系”，十分緊迫且必要。

因此，本文再次回顧《阻斷辦法》全文及關鍵條款，結合實務經驗，提出了一些引申思考，以期待并觀望下一步就配套制度與細則的出臺。