《執行異議復議規定》第28條和第27條的關系
作者：張春光 2020-09-08《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議復議規定》）第27條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。”第28條規定：“金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。”
《執行異議復議規定》第28條和第27條是什么關系呢？第28條是否是第27條的除外情形呢？探討第28條和第27條的關系在司法實務中的價值是什么呢？
一、案例引出 最高人民法院（2019）最高法民終1615號民事判決和最高人民法院（2019）最高法民終1672號民事判決認為，《執行異議復議規定》第27條中“但法律、司法解釋另有規定的除外” 僅適用于為保護消費者生存權而作出的例外規定。房屋買受人即便完全符合《執行異議復議規定》第28條的規定，也不得排除抵押權人的執行。即《執行異議復議規定》第28條不是第27條例外。【上述兩判決作出的時間均在2019年12月，即在“九民紀要”公布之后】 我贊同并非常贊賞上述判決的觀點。很明顯，上述兩判決遵守了“九民紀要”第126條規定的精神。 但是，很遺憾的是，在“九民紀要”公布之后，仍有一些判決認為《執行異議復議規定》第28條是第27條例外，即案外人完全符合《執行異議復議規定》第28條的四個要件，即可排除抵押權人等優先受償權人的執行。比如，上海二中院（2020）滬02民終2296號民事判決（該案判決的時間是2020年5月19日）、最高人民法院（2020）最高法民申777號民事裁定（該裁定作出的時間是2020年4月30日）即持《執行異議復議規定》第28條是第27條例外的觀點【注：《最高人民法院關于印發<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》載明：“《會議紀要》發布后，人民法院尚未審結的一審、二審案件，在裁判文書‘ 本院認為’部分具體分析法律適用的理由時，可以根據《會議紀要》的相關規定進行說理。”根據該規定，（2020）最高法民申777號案作為再審程序本就不應該適用“九民紀要”的規定。因此，從這個角度將，（2020）最高法民申777號民事裁定并未違反“九民紀要”的規定。】 《執行異議復議規定》第28條和第27條的關系的判定，在實務中最常見的應用即二手房買受人是否可以排除抵押權人的執行。本文主要從實務的角度分析《執行異議復議規定》第28條和第27條的關系，暨二手房買受人是否可以排除抵押權人的執行，并介紹我對這個問題的思考，拋磚引玉。 二、“九民紀要”出臺之前主流的實務觀點認為房屋買受人符合《異議復議規定》第28條規定的四個要件就能排除抵押權人的執行（即《異議復議規定》第28條是第27條的例外） 1、《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定理解與適用》明確《異議復議規定》）第28條是第27條的例外 《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定理解與適用》【姜必新 劉貴詳主編，最高人民法院執行局編著，人民法院出版社出版，2015年版。】第390頁最后一段和第391頁第一段載明：“……案外人對執行標的尚未取得所有權，但享有應向其交付的債權請求權的，除法律、司法解釋明確規定能夠阻止執行的情形以外（例如，本司法解釋第28-30條，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條等），案外人對執行標的的債權請求權，原則上不能阻止執行，也不能對抗申請執行人的優先受償權。”由此可以看出，最高法院認為《異議復議規定》）第28條是第27條的例外。 2、從全國各地的裁判觀點看，大都是認為《異議復議規定》）第28條是第27條的例外，案外人符合《異議復議規定》第28條規定的四個要件即可排除抵押權人的執行。 比如：最高人民法院（2019）最高法民終309號、最高人民法院（2019）最高法民申5142號民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申766號民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申2146號民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申1136號民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申4695號民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民終228號民事判決、最高人民法院（2017）最高法民申2270號民事裁定、最高人民法院（2017）最高法民終698號、重慶市高級人民法院（2017）渝民初16號民事判決、北京市第二中級人民法院（2015）二中民（商）初字第06663號民事判決、重慶市高級人民法院（2017）渝民終249號民事判決、重慶市高級人民法院（2018）渝民終172號民事判決、重慶市高級人民法院（2018）渝民終199號民事判決、重慶高院（2018）渝民終612號民事判決、陜西省高級人民法院（2017）陜民終332號民事判決、山東省高級人民法院（2017）魯民終1504號民事判決、河北省高級人民法院（2017）冀民終880號民事判決、遼寧省高級人民法院（2017）遼民終857號民事判決。（注：上述裁判都是“九民紀要”出臺之前作出的。） 3、當然，“九民紀要”出臺前也有一些裁判認為《執行異議復議規定》第28條不是第27條的例外 比如：最高人民法院（2019）最高法民申1684號民事裁定、北京市高級人民法院（2016）京民終505號民事判決、浙江高院（2019）浙民申4736號民事裁定、浙江高院（2017）浙民申3476號民事裁定、浙江高院（2019）浙民終326號民事判決、浙江高院（2019）浙民終327號民事判決、浙江高院（2019）浙民終328號民事判決、浙江高院（2019）浙民申1138號民事裁定、浙江高院（2019）浙民申1137號民事裁定、紹興中院（2017）浙06民終3246號民事判決、嘉興中院（2020）浙04民終438號民事判決、杭州中院（2018）浙01民終8329號民事判決、杭州中院（2018）浙01民終6957號民事判決、杭州中院（2019）浙01民終6515號民事判決、杭州中院（2018）浙01民初2233號民事判決、杭州中院（2018）浙01民初2235號民事判決、臺州中院（2016）浙10民終665號民事判決、臺州中院（2016）浙10民終731號民事判決、寧波中院（2019）浙02民終5601號民事判決。 4、“九民紀要”出臺前我即寫文章認為《異議復議規定》第28條不是第27條的例外 2018年9月6日，我在我的微信公眾號發表了文章《案外人符合<異議復議規定>第28條的4個要件就能排除抵押權人的執行？》，我在該文章中明確提出了我的觀點：“我認為，《異議復議規定》第28條不是第27條規定‘但法律、司法解釋另有規定的除外’的情形之一。案外人符合《異議復議規定》第28條規定的四個條件不能排除抵押權人的執行”我在之后的文章中也一直堅持這個觀點。 三、“九民紀要”及其《理解與適用》的觀點及“九民紀要”出臺后的裁判觀點 1、“九民紀要”及其《理解與適用》的觀點：《執行異議復議規定》第28條不是第27條的例外，二手房買受人的權利不能排除抵押權人的執行 《全國法院民商事審判工作會議紀要》【法〔2019〕254號】（“九民紀要”）第126條規定：“……買受人不是本紀要第125條規定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規則。”該規定比較含蓄的表達了一個意思：非商品房消費者（如二手房買受人）對標的房屋的權利不能排除抵押權人對標的房屋的執行。 《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》【最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社出版，2019年版】第636頁最后兩行載明：“二手房購買人的權利不應當優先于抵押權人，除非抵押權人同意出賣人轉讓涉案房屋。”第637頁第三段載明：“出售在先，抵押權設定在后，購房人的權利優先還是抵押權優先？應當區分是否為消費者購房人，如果是一般購房人，其取得的不是物權期待權，本質是債權，并不優先于抵押權。”從上述解讀也可以看出，“九民紀要”認為二手房買受人的權利不能排除抵押權人的執行。 因為“九民紀要”在執行異議相關的規定中是最新的，因此從司法實務的角度講，關于二手房買受人的權利可否排除抵押權人的執行這個問題，要以“九民紀要”的規定為準，即二手房買受人的權利不能排除抵押權人的執行。 2、“九民紀要”出臺之后的裁判觀點 （1）《執行異議復議規定》第28條不是第27條的例外，代表性案例： 最高人民法院（2019）最高法民終1615號民事判決、最高人民法院（2019）最高法民終1672號民事判決、上海市嘉定區人民法院（2020）滬0114民初1935號民事判決、上海市嘉定區人民法院（2020）滬0114民初1937號民事判決。 （2）《執行異議復議規定》第28條是第27條的例外，代表性案例： 上海二中院（2020）滬02民終2296號民事判決、最高人民法院（2020）最高法民申777號民事裁定。 四、《最高人民法院關于審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》會作出何種規定？讓我們拭目以待 2019年11月30日，最高人民法院發布了“最高人民法院《關于審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開征求意見稿）”（以下簡稱《征求意見稿》）。 該《征求意見稿》第8條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，案外人提起執行異議之訴，請求排除強制執行的，人民法院不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。” 該《征求意見稿》第9條規定：“金錢債權執行中，人民法院對登記在被執行人名下的不動產實施強制執行，案外人以其系該不動產買受人為由，提起執行異議之訴，請求排除強制執行，同時符合下列條件的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前，案外人已與被執行人簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因案外人自身原因未辦理不動產權屬轉移登記。案外人具有向房屋登記機構遞交過戶登記材料，或者向出賣人提出辦理過戶登記請求等積極行為；或者雖無上述積極行為，但未辦理過戶登記有合理客觀理由的，可以認定為‘非因案外人自身原因’。” 那么，該《征求意見稿》第8條和第9條是什么關系呢？換言之，第9條是不是第8條所謂的“法律、司法解釋另有規定”的情形呢？ 對此，《征求意見稿》沒有作出明確的規定。 五、我對這個問題的最新思考 1、從法理上講，案外人對執行標的所享有的是物權期待權，物權期待權是介于物權和債權之間的一種權利，其本質是債權。而抵押權是物權，根據物權優先于債權的基本法理，案外人的物權期待權不應當優先于申請執行人的抵押權。 2、所謂排除執行，根據《民訴法解釋》第312條第一款第一項的規定，就是不得執行該執行標的，進而根據《民訴法解釋》第316條的規定，解除對該執行標的采取的執行措施。具體而言，就是中止執行措施，并解除查封。查封解除了，但是抵押權還在，申請執行人的優先受償權還在。一方面不得執行該不動產，一方面申請執行人對該不動產又享有抵押權，這難道不是自相矛盾嗎？有抵押權就不能過戶，這種排除執行對于案外人又有什么意義呢？ 3、所有權不等于生存權，抵押權人的權利也非無足輕重的數字符號。 4、抵押擔保制度是社會經濟運行的一個基礎性制度，不能輕易架空。《民事訴訟法》及其相關的司法解釋效力優先于《物權法》及《擔保法》等法律法規司法解釋？如果認為法院支持案外人的執行異議，抵押權就無效（或案外人有權撤銷，或抵押權人有義務撤銷）了，那么，抵押權無效（或案外人有權撤銷，或抵押權人有義務撤銷）的原因和法律依據是什么呢？ 5、根據抵押和房屋買賣網簽的先后分析： （1）如果抵押在先，房屋買賣網簽（這里的買賣合同應當僅限于網簽合同，以防買受人與被執行人串通倒簽買賣合同時間）簽訂在后，則買受人對此抵押就應當知道，并應當對此抵押可能導致的相關法律風險有所預知，在此前提下，優先保護抵押權人的權利無可非議。 （2）如果先有房屋買賣網簽，再有抵押，則一方面，房屋買受人沒有在房屋買賣網簽后立即辦理預告登記（辦理預告登記則不得再辦理抵押登記），或房屋買賣網簽合同中沒有關于辦理預告登記的條款，可以看作是房屋買受人有過錯；但另一方面如此要求非法律專業人士的房屋買受人又顯得過于苛刻，且上述過錯超過了“非因買受人原因未辦理過戶登記”的要求。此外，抵押權人在辦理抵押前未實地看房，或明知或應知房屋已出售給買受人且在買受人的實際控制之下還愿意用此房屋做抵押，也有一定的過錯。權衡過錯和價值，先簽訂房屋買賣網簽合同（這里的買賣合同應當僅限于網簽合同，以防買受人與被執行人串通倒簽買賣合同時間）再抵押的背景下，房屋買受人的權利應當優先于抵押權人的權利受到保護。 （3）對抵押和網簽知悉方式。對抵押的知悉方式就是通過在房屋登記管理部門查詢不動產登記簿（俗稱“產調”）。對于網簽合同的知悉方式，則可以通過陪同房屋所有權人至房屋管理部門詢問等方式獲悉（這也要求此處的房屋買賣合同是網簽版的房屋買賣合同）。 通過上述分析可以看出，對于本文所探討的問題很難得出一個“準確無誤”的答案。但有一點是值得注意的，即法律、司法解釋不是法理邏輯推演的結論，而是各方當事人利益平衡的規則。 所以，我認為，不能簡單的將《異議復議規定》第28條作為第27條規定的“但法律、司法解釋另有規定的除外”的情形之一，案外人符合《異議復議規定》第28條規定的四個條件原則上不能排除抵押權人的執行，但案外人（房屋買受人）在抵押權人（申請執行人）辦理抵押登記之前已與房屋賣售人（被執行人）簽訂了合法有效的網簽版房屋買賣合同，且符合另外三個要件（在人民法院查封之前已合法占有該不動產；已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；非因買受人自身原因未辦理過戶登記。）的除外。
